Os presentamos un nuevo documento relacionado con las funciones públicas del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB), y con los datos de cierre del cuarto trimestre de 2016 y criterios que pueden ser de interés de los Departamentos de Deontología, Honorarios, Turno de Oficio, Extranjería y Registros del ICAB.

1. Registros

1.1. Datos

El ICAB lo componemos 24.174 colegiados a fecha 31 de diciembre de 2016.

Respecto al 68,5% de los colegiados ICAB que son abogados en ejercicio, únicamente 3.428 abogados y abogadas (un 20,68%) se encuentran integrados en Sociedades Profesionales.

1.2. Apunte del trimestre: interpretación de la D.T. única de la Ley 34/2016 sobre el Acceso a las Profesiones de abogado y procurador de los Tribunales

El criterio mantenido por el ICAB, en relación a la posibilidad de causar alta colegial como abogado en ejercicio, ha sido corroborado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 30 de septiembre de 2016 que interpreta el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales.

En este sentido, una vez se ha alcanzado la condición de colegiado (habiéndose incorporado a un Colegio de Abogados de acuerdo con el apartado 3 de la DT única de la Ley 34/2006), si se produjera la baja del colegio profesional y se quisiera volver a dar de alta -habiendo pasado ya el plazo de dos años desde que estuviera en condiciones de solicitar el título-, el colegiado/a tiene el derecho a volverse a colegiar sin que le sea exigible la obtención del título de abogado regulado en la Ley 34/2006.

2. Deontología

2.1. Datos

Durante el cuarto trimestre de 2016, el ICAB ha tramitado 181 quejas.

El origen de estas quejas ha sido el siguiente:

2.2. Apunte del trimestre: las obligaciones del abogado en relación a la custodia de documentación y la conservación de los expedientes

Es muy frecuente que los colegiados se dirijan al Colegio, a fin de solicitar información en materia de los deberes de custodia de los documentos de los clientes, y, de forma más concreta, en materia de los plazos de conservación de los expedientes.

En respuesta a esta pregunta, hay que hacer una primera distinción entre lo que todo profesional está obligado a custodiar y/o conservar, y lo que forma parte de su propio material, que no estará, lógicamente, sujeto a ningún tipo de deber deontológico, más allá de lo que signifique el cumplimiento de normativas específicas previstas en las Leyes que les afecten, como pueden ser la obligación de archivo y disponibilidad de información contenida en la legislación de Prevención del Blanqueo de Capitales, o las obligaciones derivadas de la Ley y del Reglamento de Protección de Datos.

En base a esta inicial distinción, el abogado estará obligado a custodiar toda aquella documentación que el cliente le haya entregado, mientras se mantenga la relación profesional concreta, es decir, en la vida del encargo profesional, y a conservar/custodiar, una vez extinguida la relación profesional, por estar obligado a devolverla, toda aquella documentación entregada por sus clientes y que se mantenga en su poder, sin que haya, a nivel deontológico, ningún plazo preestablecido para destruirla, dado que tampoco hay ningún plazo legal para hacerlo, ya que nos encontramos ante una obligación de trato continuado, que se genera constantemente mientras perdure la tenencia, y, en el supuesto de que se considere que desde la fecha de finalización de la prestación de servicios inicia la obligación de retorno de la documentación, que entendemos debería aplicarse esta tesis siempre y cuando exista requerimiento expreso de devolución por parte del cliente, sin perjuicio de los plazos de prescripción de las obligaciones personales en referencia a la posibilidad legal de exigencia.

Por otra parte, también habrá que respetar los plazos de prescripción de las obligaciones personales en relación con la responsabilidad civil, o los más breves respecto a la reclamación de honorarios, para los supuestos en que estas circunstancias se puedan dar y sea necesario contar con toda la documentación contenida en los expedientes en cuestión.

Ahora bien, en el ámbito estrictamente de la protección de datos de carácter personal, hay que tener en cuenta el deber de cancelación de aquellos datos que constan en los expedientes y que, si bien esto no significa que inicialmente se tengan que suprimir éstos, sí que es necesario su bloqueo, hasta el transcurso de los plazos de prescripción de la responsabilidad que puedan derivarse de aquellos expedientes.

Finalmente, recomendamos la consulta del Informe 3/2012, emitido por el Consejo General de la Abogacía Española sobre conservación de expedientes por letrados y por cámaras arbitrales y árbitros, en particular plazo de conservación de los datos de carácter personal, que recoge varios Informes de la Agencia Española de Protección de Datos, que hacen referencia a la materia.

3. Honorarios

3.1. Datos

El ICAB ha tramitado durante el cuarto trimestre de 2016 un total de 276 dictámenes en materia de honorarios profesionales.

3.2. Apunte del trimestre: obligaciones para el abogado en materia de honorarios derivados de la normativa de consumo (2)

Como continuación del anterior texto publicado en el Món Jurídic que incluía los datos de la Comisión de Honorarios del 3r trimestre del año 2016, seguimos refiriéndonos al principio de libertad de pacto que rige en materia de honorarios profesionales entre abogado y cliente y sus limitaciones derivadas de la condición del cliente como consumidor y, en consecuencia, la aplicación a la relación contractual entre abogado y cliente de la normativa en materia de protección de consumidores; en concreto, el Código de Consumo de Cataluña de 20 de julio de 2010.

Para entender la equivalencia entre la relación de abogado y cliente y la de prestador de servicio y consumidor, es muy clarificadora la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 15 de enero de 2015 (asunto C-537/2013 Birutè Siba) que establece que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se aplica a los contratos tipo de servicios jurídicos, formalizados por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Es decir, a la cuestión prejudicial planteada sobre la aplicación de la normativa en materia de defensa de los consumidores sobre la inclusión de cláusulas abusivas a razón de la condición del cliente como consumidor de servicios jurídicos, el Tribunal de la Unión Europea respondió afirmativamente.

Así, esta Sentencia aclara que cuando un abogado presta, en ejercicio de su actividad profesional, un servicio a título oneroso a favor de una persona física que actúa para fines privados ( "consumidor") es un "profesional" en el sentido de la normativa europea reseñada y más cuando la relación contractual se plasme en un contrato con cláusulas generales no negociadas individualmente, y además concluye que el cliente-consumidor, también en su relación con su abogado, se encuentra en una situación de inferioridad respecto a este profesional, siendo titular por tanto de la máxima protección.

En consecuencia, en atención a la condición de consumidor del cliente, toda cláusula que se proponga al mismo en el correspondiente presupuesto previo sobre honorarios profesionales deberá estar redactada de forma clara y comprensible, prevaleciendo la interpretación más favorable al consumidor en caso de duda sobre su sentido (artículo 5), así como deberá consensuarse previamente con el cliente, considerándose abusivas las cláusulas que no se hayan negociado individualmente, si causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (artículo 3.1).

4. Turno de Oficio y Asistencia al Detenido

4.1. Datos

El gráfico siguiente muestra los datos básicos con el número de telefonemas gestionados por el servicio de asistencia al detenido, designas efectuadas y abogados y abogadas en situación de alta en el Turno de Oficio durante el año 2016, agrupadas por trimestres.
 

La totalidad de actuaciones realizadas por los letrados y letradas del Turno de Oficio durante este cuarto trimestre de 2016 han supuesto una facturación de  5.889.217,32€.

En 2016, la facturación por la totalidad de actuaciones realizadas por los letrados del Turno de Oficio del ICAB ha sido de 21.486.241,30€

4.2. Apunte del Trimestre: la importancia de un correcto acompañamiento de la víctima por parte del abogado

Durante la celebración del primer Congreso de Violencia Machista del ICAB, el pasado mes de marzo de 2016, se puso de manifiesto las graves diferencias territoriales en la aplicación de las medidas previstas en la LO1 / 2004, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género y, en especial, la grave situación de Barcelona que, en 2015 registró un porcentaje de concesión de órdenes de protección a las víctimas de violencia machista muy inferior (30,05%) a la media estatal (57,39%).

También se insistió en la importancia de un acompañamiento eficaz de la mujer víctima de violencia por parte de su abogado. Estudios de la Universidad de Sevilla ponen de manifiesto la importancia de este acompañamiento:

“En concreto, las mujeres abandonaban mucho más el procedimiento judicial cuando decidían ellas solas (45.4%) o la abogacía sola (43.4%), frente al bajo porcentaje de renuncias que se producía cuando decidían conjuntamente con su abogado/a (13.3%)”

Por estos motivos, en este Congreso se reivindicó unánimemente el incremento de la presencia de la abogacía en el momento en que la víctima de violencia formula la denuncia, reivindicación que el ICAB ha hecho pública y que ha tenido como consecuencia un ligero incremento en la petición de abogado o abogada para la defensa de la mujer en el momento inicial durante este año 2016.

Si el primer trimestre del año, en las designas efectuadas en el turno de violencia, sobre la mujer el porcentaje de asistencia con abogado en el momento inicial era de un 9,67%, el cuarto trimestre de 2016 ha registrado un porcentaje del 15,29%.

Estamos todavía lejos de resultados satisfactorios, que deberían contemplar una mayoría de víctimas de violencia machista asistidas por letrado en su denuncia, en cumplimiento de desiderátum contemplado en el art. 2.g de la Ley 1/96, de Asistencia Jurídica Gratuita, art. 20 de la LO1 / 2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y art. 5 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito.

El ICAB continuará reivindicando la importancia de nuestra labor en la defensa de las víctimas.

La formación especializada y continuada, incorporando perspectiva de género, para todos los profesionales que se dedican fue otra de las reclamaciones que se escucharon en el I Congreso de Violencia Machista del ICAB. Por este motivo, se ha añadido al curso para acceder al Turno de Oficio especializado de Violencia formación en aspectos no jurídicos como la comunicación eficaz con la víctima.

La vigencia de la designa durante dos años para todas las actuaciones que tienen que ver con la situación de violencia vivida permite aquel correcto acompañamiento del que hablábamos al inicio de este apunte, en tanto que favorece el clima de confianza entre abogado y cliente que facilita el proceso de adopción conjunto de decisiones.

La gratuidad de la defensa, prevista en el art. 2.g de la Ley 1/96, de asistencia jurídica gratuita, facilita que la mujer denuncie a su agresor, gratuidad que debe entenderse aplicada a todo el procedimiento, también en aquellas situaciones en que la víctima resulta denunciada por la parte contraria en el procedimiento y ostentamos doble papel procesal (acusación y defensa).

Esta gratuidad se pierde en el supuesto de que se dicte resolución firme de archivo del procedimiento penal o sentencia absolutoria también firme, supuestos en los que para continuar la defensa de nuestra clienta, en los procedimientos iniciados y no finalizados, cuando recae esta resolución judicial (básicamente, los procedimientos de derecho de Familia relacionados con la situación de violencia) es necesario que nuestra clienta tramite el expediente para el reconocimiento del derecho a justicia gratuita.

Disponéis a estos efectos de formularios en la web colegial (Información sobre la designa de abogado de oficio efectuada - VIDO VÍCTIMAS). Os agradeceremos que, en estas situaciones, cuando derivéis a vuestra clienta a tramitar justicia gratuita, informéis de la necesidad de llevar toda la documentación relacionada.

5. Servicios de Orientación Jurídica y tramitación de justicia gratuita

5.1. Datos

En el transcurso de 2016, en el conjunto de los diferentes puntos de orientación jurídica del ICAB, se han atendido 51.096 consultas. De estas consultas han resultado la tramitación de 37.362 expedientes de justicia gratuita y, de ellos, 24.595 han sido dictaminados favorablemente con la concesión del derecho.
 

5.2. Apunte del trimestre: cambios profundos en Derecho hipotecario

El estallido de la burbuja inmobiliaria en 2008 provocó una fuerte contracción del mercado, la quiebra generalizada del sector y un alarmante aumento del número de desahucios y de casos de familias en riesgo de exclusión en el ámbito de la vivienda, que han ido acompañadas de adjudicaciones de inmuebles a favor de entidades financieras o fondos de inversión, de problemas de ocupación de inmuebles e, incluso en determinadas zonas de la ciudad donde el porcentaje de desahucio ha sido alto, dificultades a nivel de comunidades de propietarios que han visto como el adjudicatario de la propiedad, en muchas ocasiones, no ha hecho frente a las obligaciones previstas en la normativa en materia de propiedad horizontal.

A nivel jurídico, la normativa comunitaria en materia de consumidores y usuarios ha puesto de relieve nuestra debilidad en cuanto a la protección de los consumidores y usuarios de productos financieros.

El cuarto trimestre de 2016 ha estado marcado por dos novedades clave en tema de vivienda y en relación al Derecho Hipotecario, coincidiendo ambas novedades en el mes de diciembre:

LA LEY 4/16, DE 23 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DE LAS PERSONAS EN RIESGO DE EXCLUSIÓN SOCIAL 

Los ejes fundamentales sobre los que orbita esta nueva regulación son: la mediación entre los bancos y las familias; la creación de mecanismos para reducir los pisos vacíos; y las medidas como la expropiación temporal del uso de pisos en grandes tenedores para disponer de vivienda pública en beneficio de las familias en situación de exclusión social.

Especialmente destacables resultan los previstos en el artículo 16 y 18 de la Ley.

El artículo 16 establece la obligación de realojamiento de los ocupantes de viviendas que se encuentran en situación de exclusión social en supuestos de pérdida del mismo por acuerdos de compensación, dación en pago o firma de compraventa que tenga como causa la venta por imposibilidad de retorno del préstamo hipotecario o bien situaciones de ejecución hipotecaria o desahucio por impago de rentas de alquiler.

En estos casos existe la obligación del adquirente, que a la vez sea persona jurídica titular de vivienda inscrita en el Registro de pisos vacíos (según el artículo 15.1.b), de suscribir con los afectados un contrato de alquiler por un plazo de tres años, prorrogable por tres años más, sujeto a una renta social, siendo que la obligación de realojamiento preferiblemente deberá hacerse efectiva en la misma vivienda o, en su defecto, en una situada en el mismo municipio.

Importante tener en cuenta que el apartado 6 del artículo 16 establece un límite temporal a la vigencia de esta medida que se extenderá durante tres años a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, sin perjuicio de la duración de los contratos de alquiler concertados al amparo de la misma.

En la misma dirección, a fin de evitar situaciones de exclusión social en el artículo 18 establece la obligación de la Administración de facilitar informes de vulnerabilidad social que acrediten la situación de riesgo de exclusión a los efectos de solicitar la suspensión o aplazamiento temporal del procedimiento o en su caso de preparar demanda de amparo.

SENTENCIA DEL TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

El 21 de diciembre de 2016 se publicaba la sentencia del TJUE sobre la limitación temporal de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en contratos de constitución de garantía hipotecaria.

La limitación establecida en la STS de 05.09.2013, en la que se declaró la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia derivada de la insuficiente información facilitada a los prestatarios en cuanto a las consecuencias concretas de su aplicación, indicando que esta declaración de nulidad no afectaría a situaciones ya resueltas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni tampoco a las cantidades abonadas con anterioridad a la fecha de la sentencia (09/05/13) y, por tanto, estableciendo la obligación de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en base a esta cláusula con posterioridad, se consideró por el TJUE contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

La situación jurídica creada con motivo de la resolución ha obligado al Estado español al dictado del R. Decreto Ley 1/17, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, (BOE de 21/01/2017 ). según el que:

• Se habilita un sistema extrajudicial de reclamación para la devolución de los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo.
• Las entidades financieras tienen obligación en el plazo máximo de un mes de establecer servicios específicos de reclamación e informar a los consumidores al respecto.
• El consumidor tendrá la posibilidad de proceder a efectuar reclamación a la entidad financiera. En caso de que opte por efectuar directamente reclamación judicial, sin acudir previamente a este sistema extrajudicial, las costas procesales tendrán un tratamiento diferenciado, y previsto en el art. 4 del R. Decreto 1/17.
• En el plazo máximo de 3 meses, la entidad financiera debería dar respuesta y poner a disposición del consumidor los importes, previa comunicación del cálculo de los importes que hayan sido percibidos indebidamente, y sus intereses o, en caso de rechazar la petición exponiendo los argumentos en los que se basa.
• La oferta, por parte de la entidad financiera, que la devolución de los importes lo sea en forma diferente al de retorno en efectivo de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, será a elección del consumidor, que dispondrá de un plazo de 15 días para aceptar expresamente.
• Las cantidades económicas liquidadas y recibidas por este concepto tienen un tratamiento fiscal que se regula también el R. D.Ll. 1/17 (Disp. Final 1ª)

La norma dictada no contempla las situaciones que hayan sido resueltas con anterioridad, ya que si bien permite que los procedimientos en trámite sean suspendidos para poder llegar a acuerdo extrajudicial, no se prevé nada respecto al resto. En este sentido:

En cuanto a las situaciones que han sido objeto de acuerdos extrajudiciales previos, y sin perjuicio del estudio del supuesto concreto, se podría plantear la nulidad de los acuerdos en los que el consumidor ha renunciado a efectuar reclamación futura, en base a la imperatividad de las normas de consumo de la UE y/o al posible error en el consentimiento.

En las situaciones en las que han sido dictadas resoluciones judiciales firmes en las que ya se dispone de pronunciamiento sobre los efectos de la nulidad y la cláusula para el período anterior al 09/05/13 y, por tanto, que disponen del efecto de cosa juzgada, son muchos los autores que apuntan a la posibilidad de efectuar reclamación patrimonial al Estado, si bien también hay quien apunta a que la característica de normas de orden público del artículo 6.1 de la Directiva 93 / 13 / CEE situaría esta por encima de los efectos de la cosa juzgada.

En cualquier caso, una situación bastante incierta que ha provocado desconcierto entre la ciudadanía, ante la que el ICAB ha organizado un Servicio de Orientación Jurídica especializado que dé un primer consejo orientador y que ponga el énfasis en la importancia del papel de la abogacía, también en los procedimientos de solución extrajudicial de los conflictos.

Finalmente, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2016, recientemente dictada, analiza la cláusula de vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, por impago de un número determinado de cuotas, junto con la preclusión del plazo para formular oposición establecido en la DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, concluyendo:

    .- Que el plazo de preclusión del mes establecido en la DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es incompatible con el derecho del consumidor a que el juez nacional pueda evaluar la abusividad de cláusulas.
    .- Que, en caso de que se considere que la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo por impago de un número determinado de cuotas, se considera abusiva, desarrollará los efectos de la nulidad.

En definitiva, una situación de continuas resoluciones judiciales que ponen de manifiesto la importancia del Derecho de la UE, la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico nacional a la luz de la normativa internacional y que nos obliga a formación continua.

6. Extranjería

6.1. Servicio de Atención al Extranjero, Inmigrante y Refugiado (SAIER)

En el Servicio de Atención al Extranjero, Inmigrante y Refugiado que se presta a la ciudad de Barcelona, mediante convenio con el Ayuntamiento de la ciudad y de otras instituciones, en el cuarto trimestre de 2016 se han atendido un total de 835 consultas, de las cuales en un 44% hicieron referencia a la adquisición de la nacionalidad española.

6.2. Servicio de Orientación Jurídica en el CIE de Barcelona (SOJCIE)

Desde su reapertura, el mes de octubre de 2016, el Servicio de Orientación Jurídica que el ICAB presta el Centro de Internamiento de Extranjeros de Barcelona ha atendido 126 consultas, de las cuales en un 47% hicieron referencia a expedientes de expulsión.