FUNCIONS PÚBLIQUES | Col·legi de l'Advocacia de Barcelona - 4t Trimestre 2016

Us presentem un nou document relacionat amb les funcions públiques de l’Il·lustre Col·legi de l'Advocacia de Barcelona (ICAB), i amb les dades de tancament del quart trimestre del 2016 i criteris que poden ser  d’interès dels Departaments de Deontologia, Honoraris, Torn d’Ofici, Estrangeria i Registres de l’ICAB.

1. Registres

1.1. Dades

L’ICAB el composem 24.174 col·legiats i col·legiades a data 31 de desembre de 2016.

Respecte del 68,5% dels col·legiats ICAB que són advocats en exercici, únicament 3.428 advocats i advocades (un 20,68%) es troben integrats en societats professionals.

1.2. Apunt del trimestre: interpretació de la D.T. única de la Llei 34/2016 sobre l'Accés a les Professions d'advocat i procurador dels Tribunals

El criteri mantingut per l’ICAB, en relació a  la possibilitat de  causar alta col·legial com advocat en  exercici, ha estat corroborat a la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid 30 de setembre de 2016 que interpreta l’apartat 3 de la Disposició Transitòria única de la Llei 34/2006, de 30 d’octubre, sobre l’accés a les professions d’advocat i procurador dels tribunals.

En aquest sentit, una vegada s’ha assolit la condició de col·legiat (havent-se incorporat a un Col·legi d’Advocats d’acord amb l’apartat 3 de la DT única de la Llei 34/2006), si es produís la baixa del col·legi professional i es volgués tornar a donar-se d’alta -havent passat ja el termini de dos anys des que estigués en condicions de sol·licitar el títol -, el col·legiat/da té el dret a tornar-se a col·legiar sense que li sigui exigible l’obtenció del títol d’advocat regulat a la Llei 34/2006.

2. Deontologia

2.1. Dades

Durant el quart trimestre del 2016,  l’ICAB ha tramitat 181 queixes:

L’origen d’aquestes ha estat el següent:

2.2. Apunt del trimestre: les obligacions de l'advocat envers la custòdia de documentació i la conservació dels expedients

És molt freqüent que els col·legiats s’adrecin al Col·legi, per tal de sol·licitar informació en matèria dels deures de custòdia dels documents dels clients, i, de forma més concreta, en matèria dels terminis de conservació dels expedients.

En resposta a aquesta pregunta, cal fer una primera distinció entre el que tot professional està obligat a custodiar i/o conservar,  i el que forma part del seu propi material, que no estarà, lògicament, subjecte a cap tipus de deure deontològic, més enllà del que signifiqui el compliment de normatives específiques previstes a les Lleis que els afectin, com poden ser l’obligació d’arxiu i disponibilitat de informació continguda en la legislació de Prevenció del Blanqueig de Capitals,  o les obligacions derivades de la Llei  i del Reglament de Protecció de Dades.

En base a aquesta inicial distinció, l’advocat estarà obligat a custodiar tota aquella documentació que el client li hagi lliurat, mentre es mantingui la relació professional concreta, és a dir en la vida de l’encàrrec professional,  i a conservar/custodiar, un cop extingida la relació professional, per estar obligat a retornar-la, tota aquella documentació lliurada pels seus clients i que es mantingui en el seu poder, sense que hi hagi, a nivell deontològic, cap termini preestablert per a destruir-la,  atès que tampoc hi ha cap termini  legal per a fer-ho, ja que ens trobem davant una obligació de tracte continuat, que es genera constantment mentre perduri la tinença, i, en el supòsit que es consideri que des de la data de  finalització de la prestació de serveis s’inicia l’obligació de retorn de la documentació, que entenem hauria de aplicar-se aquesta tesi sempre i quan hi hagi requeriment exprés de devolució per part del client, sense perjudici dels terminis de prescripció de les obligacions personals en referència a la possibilitat legal d’exigència.

Per altra banda, també caldrà respectar els terminis de prescripció de les obligacions personals en relació amb la responsabilitat civil, o els més breus respecte a la reclamació d’honoraris, per als supòsits en què aquestes circumstàncies es puguin donar i sigui necessari comptar amb tota la documentació continguda als expedients en qüestió.

Ara bé, en l’àmbit estrictament de la protecció de dades de caràcter personal, cal tenir en compte el deure de cancel·lació d’aquelles dades que consten als expedients i que, si bé això no significa que inicialment s’hagin de suprimir aquestes, sí cal el seu bloqueig, fins al transcurs dels terminis de prescripció de la responsabilitat que es puguin derivar d’aquells expedients.

Finalment, recomanem la consulta de l’Informe 3/2012, emès pel Consejo General de la Abogacía Española sobre conservación de expedientes por letrados y por cámaras arbitrales y árbitros, en particular plazo de conservacion de los datos de carácter personal, que recull diversos Informes de la Agencia Española de Protección de Datos, que fan referència a la matèria.

3. Honoraris

3.1. Dades

L’ICAB ha tramitat durant el quart trimestre del 2016 un total de 276 dictàmens en matèria d’honoraris professionals.

3.2. Apunt del trimestre: obligacions per a l'advocat en matèria d'honoraris derivades de la normativa de consum (2)

Com a continuació de l’anterior text publicat al Món Jurídic que incloïa les dades de la Comissió d’Honoraris del 3er trimestre de l’any 2016, continuem referint-nos al principi de llibertat de pacte que regeix en matèria d’honoraris professionals entre advocat i client i les seves limitacions derivades de la condició del client com a consumidor i, en conseqüència, l’aplicació a la relació contractual entre advocat i client de la normativa en matèria de protecció de consumidors; en concret, el Codi de Consum de Catalunya de 20 de juliol de 2010.

Per entendre l’equivalència entre la relació d’advocat i client i la de prestador de servei i consumidor, és molt clarificadora la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de data 15 de gener de 2015 (assumpte C-537/2013 Birutè Siba) que estableix que la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, s’aplica als contractes tipus de serveis jurídics, formalitzats per un advocat amb una persona física que actua amb un propòsit aliè a la seva activitat professional. És a dir, a la qüestió prejudicial plantejada sobre l’aplicació de la normativa en matèria de defensa de consumidors sobre la inclusió de clàusules abusives per raó de la condició del client com a consumidor de serveis jurídics, el Tribunal de la Unió Europea va respondre afirmativament.

Així, aquesta Sentència aclareix que quan un advocat presta, en exercici de la seva activitat professional, un servei a títol onerós a favor d’una persona física que actua per a fins privats (“consumidor”) és un “professional” en el sentit de la normativa europea ressenyada i més quan la relació contractual es plasmi en un contracte amb clàusules generals no negociades individualment, i a més conclou que el client-consumidor, també en la seva relació amb el seu advocat, es troba en una situació d’inferioritat respecte a aquest professional, sent titular per tant de la màxima protecció.

En conseqüència, en atenció a la condició de consumidor del client, tota clàusula que es proposi al mateix en el corresponent pressupost previ sobre honoraris professionals haurà d’estar redactada de forma clara i comprensible, prevalent la interpretació més favorable al consumidor en cas de dubte sobre el seu sentit (article 5), així com haurà de consensuar-se prèviament amb el client, considerant-se abusives les clàusules que no s’hagin negociat individualment, si causen en detriment del consumidor un desequilibri important entre els deures i obligacions de les parts que es deriven del contracte (article 3.1).  

4. Torn d'Ofici i Assistència al Detingut

4.1. Dades

La gràfica següent mostra les dades bàsiques amb el número de telefonemes gestionats pel servei d’assistència al detingut, designes efectuades i advocats i advocades en situació d’alta al Torn d’Ofici durant l’any 2016, agrupades per trimestres.
 

La totalitat d’actuacions realitzades pels lletrats i lletrades del Torn d’Ofici durant aquest quart trimestre del 2016 han suposat una facturació de 5.889.217,32 €.

L’any 2016, la facturació per la totalitat d’actuacions realitzades pels lletrats del Torn d’Ofici de l’ICAB ha estat de 21.486.241,30 €

4.2. Apunt del Trimestre: la importància d'un correcte acompanyament de la víctima per part de l'advocat

Durant la celebració del primer Congrés de Violència Masclista de l’ICAB, el passat mes de març de 2016 es va posar de manifest les greus diferències territorials en l’aplicació de les mesures previstes a la L.O.1/2004, de Mesures de Protecció Integral contra la Violència de Gènere  i, en especial, la greu situació de Barcelona que, al 2015 va enregistrar un percentatge de concessió d’ordres de protecció a les víctimes de violència masclista molt inferior (30,05%) a la mitja estatal (57,39%).

També es va insistir en la importància d’un acompanyament eficaç de la dona víctima de violència per part del seu advocat. Estudis de la Universitat de Sevilla  posen  de manifest la importància d’aquest acompanyament:  

“En concreto, las mujeres abandonaban mucho más el procedimiento judicial cuando decidían ellas solas (45.4%) o la abogacía sola (43.4%), frente al bajo porcentaje de renuncias que se producía cuando decidían conjuntamente con su abogado/a (13.3%)”

Per aquests motius, en aquest Congrés es va reivindicar unànimement l’increment de la presència de l’advocacia en el moment en què la víctima de violència formula la denúncia, reivindicació que l’ICAB  ha fet pública i que ha tingut com a conseqüència un lleuger increment en la petició d’advocat o advocada per la defensa de la dona en el moment inicial durant aquest any 2016.

Si el primer trimestre de l’any, en les designes efectuades al torn de violència, sobre la dona el percentatge d’assistència amb advocat en el moment inicial era d’un 9,67%, el quart trimestre del 2016 ha enregistrat un percentatge del 15,29%.

Estem encara lluny de resultats satisfactoris, que haurien de contemplar una majoria de víctimes de violència masclista assistides per lletrat en la seva denúncia, en compliment del desideràtum contemplat a l’art. 2.g de la Llei 1/96, d’Assistència Jurídica Gratuïta, art. 20 de la LO1/2004, de Mesures de Protecció Integral contra la Violència de Gènere, i  art. 5 de la Llei 4/2015, de l’Estatut de la Víctima del delicte.

L’ICAB continuarà reivindicant la importància de la nostra tasca en la defensa de les víctimes.

La formació especialitzada i continuada, incorporant perspectiva de gènere, per a tots els i les professionals que s’hi dediquen va ser altra de les reclamacions que es van sentir al I Congrés de Violència Masclista de l’ICAB. Per aquest motiu,  s’ha afegit al curs per accedir al Torn d’Ofici  especialitzat  de Violència  formació en aspectes no jurídics com la comunicació eficaç amb la víctima.

La vigència de la designa durant dos anys per totes les actuacions que tenen a veure amb la situació de violència viscuda permet aquell correcte acompanyament del que parlàvem a l’inici d’aquest apunt, en tant que afavoreix el clima de confiança entre advocat i clienta que facilita el procés d’adopció conjunt de decisions.

La gratuïtat de la defensa, prevista a l’art. 2.g de la Llei 1/96, d’assistència jurídica gratuïta, facilita que la dona denunciï al seu agressor, gratuïtat que s’ha d’entendre aplicada a tot el procediment, també en aquelles situacions en que la víctima resulta denunciada per la part contrària en el procediment i ostentem   doble paper processal  (acusació i defensa).

Aquesta gratuïtat  es perd en el supòsit que  es dicti resolució ferma d’arxiu del procediment penal o sentència absolutòria també ferma, supòsits en els que per continuar la defensa de la nostra clienta, en els procediments iniciats i no finalitzats , quan recau aquesta resolució judicial (bàsicament, els procediments de Dret de Família relacionats amb la situació de violència) és necessari que la nostra clienta tramiti l’expedient pel reconeixement del dret a justícia gratuïta.  

Disposeu a aquests efectes de formularis al web  col·legial (Informació sobre la designa d'advocat d'ofici efectuada - VIDO VÍCTIMES). Us agrairem que, en aquestes situacions,  quan deriveu a la vostra clienta a tramitar justícia gratuïta, informeu de la necessitat de portar tota la documentació relacionada.

5. Serveis d'Orientació Jurídica i tramitació de justícia gratuïta

5.1. Dades

En el  decurs de  2016, en el conjunt dels diferents punts d’orientació jurídica de l’ICAB, s’han atès 51.096 consultes. D’aquestes consultes han resultat la tramitació de  37.362 expedients de justícia gratuïta i, d’aquests, 24.595 han estat dictaminats favorablement a la concessió del dret.
 

5.2. Apunt del trimestre: sacseig al Dret hipotecari

L’esclat de la bombolla immobiliària l’any 2008 va provocar una forta contracció del mercat, la fallida generalitzada del sector i un alarmant augment del nombre de  desnonaments i de casos de famílies en risc d’exclusió en l’àmbit de l’habitatge, que han anat acompanyades d’adjudicacions d’immobles a favor d’entitats financeres o fons d’inversió, de problemes d’ocupació d’immobles i, fins i tot en determinades zones  de la ciutat on el percentatge de desnonament ha estat alt, dificultats  a nivell de comunitats de propietaris que han vist com l’adjudicatari de la propietat, en moltes ocasions,  no ha fet front a les obligacions previstes a la normativa en matèria de propietat horitzontal.

A nivell jurídic, la normativa comunitària en matèria de consumidors i usuaris ha posat de relleu la nostra feblesa quant a la protecció dels consumidors i usuaris de productes financers.

El quart trimestre de 2016 ha estat marcat per dues novetats claus en tema d’habitatge i en relació al Dret Hipotecari, coincidint totes dues novetats en el mes de desembre:

LA LLEI 4/16, DE 23 DE DESEMBRE, DE MESURES DE PROTECCIÓ DEL DRET A L’HABITAGE DE LES PERSONES EN RISC D’EXCLUSIÓ SOCIAL

Els eixos fonamentals  sobre els que orbita aquesta nova regulació són: la mediació entre els bancs i les famílies; la creació de mecanismes per reduir els pisos buits; i les mesures com l’expropiació temporal de l’ús de pisos a grans tenidors per disposar d'habitatge públic en benefici de les famílies en situació d’exclusió social.

Especialment destacables resulten els previstos a l’article 16 i 18 de la Llei.

L’article 16 estableix l’obligació de reallotjament dels ocupants d’habitatges que es troben en situació d’exclusió social en supòsits de pèrdua del mateix per acords de compensació, dació en pagament o signatura de compravenda que tingui com a causa la venda per impossibilitat de retorn del préstec hipotecari o bé situacions d’execució hipotecària o desnonament per impagament de rendes de lloguer.

En aquests casos existeix l’obligació de l’adquirent, que alhora sigui persona jurídica titular d’habitatges inscrits al Registre de pisos buits (segons l’article 15.1b), de subscriure amb els afectats un contracte de lloguer per un termini de tres anys, prorrogable per tres anys més, subjecte a una renda social, sent que l’obligació de reallotjament preferiblement haurà de fer-se efectiva en el mateix habitatge o, si no és possible, en un situat al mateix municipi.

Important tenir en compte que l’apartat 6 de l’article 16 estableix un límit temporal a la vigència d’aquesta mesura que s’estendrà durant tres anys a partir de l’endemà de l’entrada en vigor d’aquesta llei, sens perjudici de la durada dels contractes de lloguer concertats a l’empara de la mateixa.

En la mateixa direcció, per tal d’evitar situacions d’exclusió social l’article 18 estableix l’obligació de l’Administració de facilitar informes de vulnerabilitat social que acreditin la situació de risc d’exclusió als efectes de sol·licitar la suspensió o ajornament temporal del procediment o si s’escau de preparar demanda d’empara.

SENTÈNCIA DEL TJUE DE 21 DE DESEMBRE DE 2016

El 21 de desembre de 2016 es publicava la sentencia del TJUE sobre la limitació temporal de la declaració de nul·litat de les clàusules terra en contractes de constitució de garantia hipotecària.

La limitació establerta a la STS de 9.5.2013, en la que es va declarar la nul·litat de la clàusula terra per manca de transparència derivada de la insuficient informació facilitada als prestataris quant a les conseqüències concretes de la seva aplicació, indicant que aquesta declaració de nul·litat no afectaria a situacions ja resoltes per resolucions judicials amb força de cosa jutjada ni tampoc a les quantitats abonades amb anterioritat a la data de la sentència (9.5.13) i , per tant, establint l’obligació de restitució de les quantitats indegudament abonades en base a aquesta clàusula amb posterioritat, es va considerar pel TJUE contrària a l’art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE,  del Consejo, de 5 d’abril de 1993.

La situació jurídica creada amb motiu de la resolució ha obligat l’Estat espanyol al dictat del R. Decret Llei 1/17, de 20 de gener, de  mesures urgents de protecció de consumidors en matèria de clàusula terra, (BOE de 21.1.2017). segons el que:

• S’habilita un sistema extrajudicial de reclamació pel retorn dels interessos abonats en aplicació de la clàusula terra.
• Les entitats financeres tenen obligació en el termini màxim d’un mes d’establir serveis específics de reclamació i informar als consumidors al respecte.
• El  consumidor tindrà la possibilitat de procedir a efectuar reclamació a l’entitat financera. En el cas que opti per efectuar directament reclamació judicial, sense acudir prèviament a aquest  sistema  extrajudicial, les costes processals tindran un tractament diferenciat, i previst a l’art. 4 del R. Decret 1/17.
• En el termini màxim de 3 mesos, l’entitat financera hauria de donar resposta i posar a disposició del consumidor els imports, prèvia comunicació del càlcul dels imports que hagin estat percebuts indegudament, i els seus interessos o, en cas de rebutjar la petició exposant els arguments en els que es basa.
• L’oferta, per part de l’entitat financera, que el retorn dels imports ho sigui en forma diferent al de retorn en efectiu de les quantitats abonades en aplicació de la clàusula terra, serà a elecció del consumidor, que disposarà d’un termini de 15 dies per acceptar-ho expressament.
• Les quantitats  econòmiques liquidades i rebudes  per aquest concepte tenen un tractament fiscal que es regula també al R. D.Ll. 1/17 (Disp. Final 1a)

La norma dictada no contempla les situacions que hagin estat resoltes amb anterioritat, ja que si bé permet que els procediments en tràmit siguin suspesos per poder arribar a acord extrajudicial, no es preveu res  respecte de la resta. En aquest sentit:

Quant a les situacions que han estat objecte d’acords extrajudicials previs, i sense perjudici de l’estudi del supòsit concret, es podria  plantejar la nul·litat dels acords en els que el consumidor ha renunciat a efectuar reclamació futura, en base a la imperativitat de les normes de consum de la UE i/o al possible error en el consentiment.

En les situacions en les que han estat dictades resolucions judicials fermes en les que ja es disposa de pronunciament sobre els efectes de la nul·litat e la clàusula per al període anterior  al 9.5.13  i, per tant, que disposen de l’efecte de cosa jutjada,  són  molts els autors que apunten a la possibilitat d’efectuar reclamació patrimonial a l’Estat, si bé també hi ha qui apunta a què la característica de normes d’ordre públic de l’article 6.1 de la Directiva 93/13/CEE situaria aquesta per sobre dels efectes de la cosa jutjada.

En qualsevol cas, una situació força incerta que ha provocat desconcert entre la ciutadania, davant de la que l’ICAB ha organitzat un Servei d’Orientació Jurídica especialitzat que doni un primer consell orientador i que posi l’èmfasi en la importància del paper de l’advocacia, també en els procediments de solució extrajudicial dels conflictes.

Finalment, la Sentència del TJUE DE 26 DE GENER DE 2016, recentment dictada, analitza la clàusula de venciment anticipat de la totalitat del préstec, per impagament d’un número determinat de quotes, juntament amb la preclusió del termini per formular oposició establert a la DT 4a de la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per reforçar la protecció dels deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social, concloent:

    .- que el termini de preclusió del mes establert a la DT 4a de la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per reforçar la protecció dels deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social, és incompatible amb el dret del consumidor a que el jutge nacional pugui avaluar l’abusivitat de clàusules.
    .- que, en cas de que es consideri que la clàusula de venciment anticipat del préstec per impagament d’un número determinat de quotes, es considera abusiva, ha de desplegar els efectes de la nul·litat.

En definitiva, una situació de continues resolucions judicials que  posen de manifest la importància del Dret de la UE, la necessitat de interpretar l’ordenament jurídic nacional a la llum de la normativa internacional i que ens obliga a  formació continuada.

6. Estrangeria

6.1. Servei d'Atenció a l'Estranger, Immigrant i Refugiat (SAIER)

Al Servei d’Atenció a l’Estranger, Immigrant i Refugiat que es presta a la ciutat de Barcelona, mitjançant conveni amb l’Ajuntament de la ciutat i d’altres institucions,  durant el quart trimestre del 2016 s’han atès un total de 835 consultes, de les quals en un  44 % van fer referència a l’adquisició de la nacionalitat espanyola.

6.2. Servei d'Orientació Jurídica al CIE de Barcelona (SOJCIE)

Des de la seva reobertura, el mes d’octubre de 2016, el Servei d’Orientació Jurídica que l’ICAB presta al Centre d’Internament d’Estrangers de Barcelona ha atès 126 consultes, de les quals en un 47% van fer referència a expedients d’expulsió.