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FUNCIONES PÚBLICAS | Colegio de la Abogacía de Barcelona – 3r Trimestre 2017
Manteniendo esta sección trimestral del Mon Jurídic, iniciada el año 2016, os presentamos un nuevo documento relacionado con las funciones públicas del ICAB, con datos y criterios que pueden ser de interés procedentes de los Departamentos de Deontología, Honorarios, Turno de Oficio, Extranjería y Registros del lCAB.
1. Registros
En fecha 30 de septiembre de 2017, el ICAB lo componemos 24.223 colegiados, de los cuales:
- el 68,9% (16.709) son abogados ejercientes
- el 31,1% (7.514) son colegiados no ejercientes
- el 14,3% (3.487) abogados son socios de 1.106 sociedades profesionales
2. Deontología
Durante el tercer trimestre del 2017, 132 han sido les quejas que han sido presentadas ante del Departamento de Deontología.
Por lo que respecta al origen de las mismas, se mantiene la tendencia del primer semestre, ya que el 69% de las mismas proceden de ciudadanos.
2.1. Apunte del trimestre: principios básicos del Derecho del Consumo en relación a la prestación de servicios de la abogacía (II)
La entrada en funcionamiento en el ICAB de una nueva sistemática en el tratamiento de las quejas de los consumidores de servicios jurídicos, el pasado año 2016, dando cumplimiento a las especificaciones del Real Decreto 121/2013, de 26 de febrero, de la Generalitat de Catalunya, invita a hacer una síntesis de lo que se establece, orientada a la asimilación de las normas básicas de Consumo, en lo que se refiere a la actividad profesional de la Abogacía.
En este sentido el ICAB publicó el 27-10-2016, en su página web, área restringida para sus colegiados, una guía básica de consumo.
Y en este sentido hemos pasado a examinar, en varias comunicaciones, de las cuales esta es la segunda (la primera se publicó en la página web del ICAB, y en el Món Jurídic de los meses abril-mayo 2017), los conceptos principales del tratamiento de las quejas en materia de consumo, que recoge la legislación que nos afecta, definiendo, en esta comunicación, y de acuerdo con lo que prevé el artículo 2 del Real Decreto, las tres categorías de queja, establecidas bajo los nombres de queja, reclamación i denuncia, que darán lugar a tres categorías de posible resolución, iniciando estas comunicaciones por las quejas (Entrega I), i prosiguiendo con las reclamaciones:
El Decreto de la Generalitat define el concepto de RECLAMACIÓN, como: petición de la persona consumidora en virtud de la cual quiere poner en conocimiento tanto de la persona física o jurídica que comercializa bienes o presta servicios como de un organismo habilitado, unos hechos, eventos o circunstancias que han afectado al funcionamiento normal de la relación de consumo, en la que solicita obtener la reparación de un daño, la anulación de una prestación, el resarcimiento de cantidades, la rescisión de un contrato y/o la anulación de una deuda.
Es de ver, como elemento distintivo nuclear, que la diferencia entre la queja i la reclamación, vendrá dada por la solicitud expresa a la reclamación, de unos efectos jurídicos (reparación del daño, anulación de contratos, etc...), lo que significa que el ICAB, a pesar de la intervención legal a la que se expondrá, tendrá, como órgano receptor de la reclamación, las limitaciones de competencia funcional que no le permitirán hacer pronunciamientos declarativos sobre las respectivas peticiones concretas.
En función de esta definición, se plantean dos incógnitas, siendo la primera si el ICAB tiene la condición “de organismo habilitado”, según las previsiones legales, y siendo la segunda si el contenido de una reclamación, presentada ante el ICAB, ha de tener algún tratamiento.
Respecto a la primera incógnita ya se dio una respuesta positiva en la primera entrega, referido a las quejas, ya que Organismo Habilitado es el Organismo que tiene la consideración de Administración Pública, o que dispone de potestades públicas y que tiene competencias en la tramitación de quejas, reclamaciones o denuncias en materia de consumo. Y en especial se incluyen las Organizaciones de Personas Consumidoras, en relación a sus asociados, y los Colegios Profesionales, en relación a sus colegiados (artículo 2, letra d) del Real Decreto).
Y a la segunda incógnita responde el artículo 11 del Real Decreto, obligando al Organismo Habilitado, en este caso al ICAB, a acusar recibo de la reclamación, y tiene que iniciar las actuaciones necesarias mediante los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que corresponda, que se determinan como preferentes la mediación y arbitraje de consumo, remitiéndose en los colegios obligatorios, como es la abogacía, a los mecanismos propios de cada colegio, que, en el supuesto del ICAB, son coincidentes con los señalados como preferentes en el decreto, actualmente el TACAB (Tribunal Arbitral del ICAB), i el CEMICAB (Centro de Mediación del ICAB).
La forma de inicio, tratándose, actualmente, de órganos de sumisión voluntaria, es el ofrecimiento de estos medios a las partes (consumidor /abogado o abogada o sociedad profesional), y su actuación en caso de adhesión a su intervención, siendo deseable que en el futuro, y a los efectos de transformar estas vías extrajudiciales de resolución de conflictos en vías habituales, se puedan establecer mecanismos de adhesión previa a la prestación y contratación de servicios, voluntaria evidentemente, como mecanismos de acreditación de calidad de los prestadores de los servicios de la abogacía.
A los efectos de canalizar adecuadamente tanto las quejas, a las que hacíamos referencia en la anterior Entrega I, como las reclamaciones, el ICAB dispone ya de un mecanismo de atención al consumidor, denominado actualmente SERVICONSUM ICAB, mecanismo que establecerá el cierre de las reclamaciones una vez ofrecidas las opciones de resolución extrajudicial, e informadas el resto de las acciones idóneas en derecho.
3. Honorarios
El Departamento de Honorarios ha informado durante el tercer trimestre de 2017 un total de 184 informes en materia de Honorarios Profesionales, que se distribuyen siguiendo el siguiente esquema:
3.1. Apunte del trimestre: la prescripción de la acción de reclamación de costas procesales
El cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente al cobro de las costas de un juicio cuando ha habido una expresa condena en costas y dirigida al condenado se inicia desde la firmeza de la resolución correspondiente que condena al pago. El plazo para ejercitar esta acción es de DIEZ AÑOS en Cataluña, de acuerdo con lo que prevé el artículo 121.20 y siguientes del Código Civil de Cataluña, y de CINCO AÑOS en el resto del Estado Español, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.964.2 del Código Civil a partir de la reforma de 6 de octubre de 2015.
No obstante, se ha discutido si la acción de prescripción para cobrar las costas de un juicio tendría el plazo más corto de tres años, que es el plazo de prescripción según el artículo 121.21 del Código Civil Catalán o el artículo 1967.1 Código Civil para la acción de reclamación de los honorarios profesionales contra el cliente. Sobre este extremo, el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado, ha manifestado que es de aplicación el plazo de la acción personal. Lo que viene a decir el Tribunal Supremo es que una cosa son los honorarios que reclame un abogado a su cliente, con un plazo de prescripción de tres años, y otra es el plazo que tiene el cliente favorecido en costas para reclamar en el Juzgado el pago de las costas al litigante vencido, dado que no estamos ante una reclamación mediante la cual el profesional está exigiendo a su cliente el pago de sus honorarios, sino ante un crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido y condenado a su pago y este acreedor podrá reclamar las costas vía acción personal.
Cuestión distinta es la referente a la CADUCIDAD de la acción para ejecutar la resolución que aprueba las costas en el mismo procedimiento judicial donde se había producido la condena. De acuerdo con lo previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el plazo para ejecutar la tasación de costas ya aprobadas, o bien el Decreto que resuelva sobre la impugnación de les costas por indebidas o excesivas fijando finalmente su importe, es el previsto para la ejecución de cualquier resolución judicial; es decir, de CINCO AÑOS.
4. Turno de Oficio y Asistencia al Detenido
La actividad desplegada por los abogados inscritos en el Turno de Oficio en las designas y telefonemas indicadas en el cuadro, ha supuesto que entre el 1 de enero y el 30 de septiembre se han justificado 102.553 actuaciones, que implican una facturación de 17.543.334,00.-€, lo que supone un incremento del 6,4% más de facturación que lo facturado en el mismo periodo del año 2016.
4.1. Apunte del trimestre: futuras líneas de actuación en el ámbito del Turno de Oficio
comenzado a trabajar en el ámbito de turno de oficio, desplegando así el programa electoral que en su momento se presentó.
En este sentido, para poder aportar soluciones en cuanto al acceso a los materiales del atestado prevista en el art. 520 de la LECrim. y Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, se ha creado ya un grupo de trabajo integrado por las comisiones de Normativa, CRAJ y Turno de Oficio, que tiene el encargo de la Junta de Gobierno de efectuar propuestas en este ámbito, de las cuales iremos informando.
Otro tema que preocupa especialmente es el desarrollo de la guardia por asistencia al detenido, en cuanto ha sufrido de forma directa los efectos de la puesta en marcha, el año 2016, de la comunicación inmediata de las detenciones, prevista en el art. 520 de la LECrim. En este punto, la Comisión de Turno de Oficio ya ha sido informada de la necesidad de valorar las diferentes medidas con las que se puedan atenuar aquellos efectos.
El mantenimiento de la celebración de Congresos, donde todos los que forman parte del Turno de Oficio puedan poner en común y debatir propuestas y líneas de mejora del servicio. Para el año 2018 queremos preparar la celebración del II Congreso en materia de violencia sobre la Mujer y, coincidiendo con el formato trianual, el 2019 os convocaremos a la celebración del III Congreso de Turno de Oficio del ICAB.
En materia de Formación, la Comisión de Turno de Oficio, renovada parcialmente, con la incorporación de los compañeros Iván García Ayuso y las compañeras Lorena Ortiz Cabanas, Clara Pedrosa Varela y Carmen Sánchez García, ha comenzado ya a efectuar propuestas en materia de formación dirigida especialmente a abogados y abogadas de turno de oficio. Formación en Mena, Cláusulas abusivas, Segunda oportunidad o la ejecución penal serán próximas convocatorias.
Durante estos próximos años tendremos que afrontar, también, la posibilidad de crear nuevos turnos de oficio especializados.
Proyectos e ideas que se trabajarán sin olvidar la necesaria mejora de los diferentes módulos de la retribución de los abogados de Turno de Oficio.
Queremos especialmente agradecer a las compañeras Celeste Arella, Nuria Monfort i Alba Tàsies, que han dejado la Comisión de Turno de Oficio, su desinteresada colaboración en la tarea de la Comisión de Turno de Oficio. Continuaremos contando con ellas, y con todos vosotros, para continuar mejorando el Turno de Oficio del ICAB.
5. Servicios de Orientación Jurídica y Tramitación de Justicia Gratuita
2.646 personas han sido atendidas en sus consultas sobre cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario.
5.1. Apunte del trimestre: hipotecas multidivisas y nulidad derivada de la protección a los consumidores
Las hipotecas multidivisas son contratos de préstamos o créditos hipotecarios constituidos en moneda diferente al euro, principalmente en Francos Suizos o en Yenes Japoneses, lo que conlleva un doble riesgo: la fluctuación del tipo de interés y la fluctuación propia del tipo de cambio de la moneda. La ventaja que tenían en el momento de su constitución, era el reducido tipo de interés al que iban referenciados, especialmente si se comparaban con los altos tipos de interés que se estaban aplicando en nuestro mercado en aquel momento.
En sentencia del Tribunal Supremo de 30/06/2015, se afirma que los préstamos o créditos multidivisas son instrumentos financieros derivados y complejos, por lo que se requiere una cierta especialización para poder comprender su funcionamiento. El perfil del usuario, su formación y conocimiento será determinante para establecer si realmente se entendió el producto.
Por este motivo, las entidades financieras se encuentran sujetas al deber de información exigido por la Ley del Mercado de Valores, que otorga una mayor protección a los consumidores.
La sentencia recoge que el consumidor debe de ser consciente en el momento de la contratación que si la divisa en la que se va a contratar su hipoteca se ha apreciado frente al euro, no solamente tendrá de pagar cuotas de mayor importe, sino que además el importe de la deuda principal está sujeta a modificaciones, según la fluctuación de la moneda y, por tanto, puede verse incrementado.
Posteriormente el TJUE en sus sentencias de 3/12/2015 y la reciente de 20/09/2017, en contra de lo que había afirmado el Tribunal Supremo, considera que estos tipos de préstamos no constituyen instrumentos financieros derivados, si bien las entidades tienen que dar a sus clientes información suficiente, previa a la contratación, de las características del producto que le permitan tomar “decisiones fundadas y prudentes”.
Estaríamos ante cláusulas respecto de las que deberemos comprobar si superan el doble control de transparencia, determinando si los deudores fueron conscientes del riesgo que asumían en la formalización del préstamo, dejando abierta la posibilidad de ser declaradas nulas por abusivas en aplicación de la legislación establecida para la protección de los consumidores y usuarios.
En Barcelona, el Juzgado de Primera Instancia núm. 50, responsable de resolver los litigios sobre cláusulas abusivas para toda la provincia, en sentencia de 12/09/2017, que analiza un supuesto de préstamo con multidivisa, sigue la línea de argumentación del TJUE y resuelve desfavorablemente a los intereses de la parte actora, al apreciar que en este caso concreto el deudor conocía y asumía las consecuencias del contrato multidivisas.
6. Servicios tramitación de Justicia Gratuita
El gráfico siguiente muestra como de la totalidad de consultas SOJ atendidas entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2017, el 71% tramitan expediente de justicia gratuita, siendo que de este 71%, el 71,8% han sido resueltos favorablemente (lo que representa un 51,5% de la totalidad de las consultas SOJ). De entre los que se resuelven desfavorablemente a la concesión del derecho a justicia gratuita, el 18% (3,5% de la totalidad de los expedientes de justicia gratuita tramitados) son desfavorables a la concesión de justicia gratuita en base a que el solicitante de la justicia gratuita es titular de patrimonio.
6.2. Apunte del trimestre: criterios de denegación del Derecho a Justicia Gratuita por titularidad de patrimonio
La valoración de la existencia de patrimonio a efectos de denegación del derecho a justicia gratuita se basa en la titularidad de bienes inmuebles que no constituyan la vivienda habitual del solicitante dentro del marco de la unidad familiar según consta en el artículo 4.2 de la Llei 1/1996, de 10 de gener d’Assistència Jurídica Gratuïta.
Partiendo desde este punto, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Barcelona considera la existencia de patrimonio suficiente para la denegación del derecho a justicia gratuita en los supuestos siguientes:
- Un porcentaje de titularidad superior al 33% sobre un segundo inmueble y con un valor catastral que sobrepase los 80.000.-€
- Cuando el porcentaje de titularidad es igual o inferior al 33% pero su valor catastral es superior a los 80.000.-€ se denegará el derecho si el resultado de aplicar este porcentaje de titularidad al valor catastral del inmueble supera los 5.000.-€ (500.-€ en terrenos rústicos).
- La titularidad por parte de la unidad familiar de dos o más inmuebles, que no constituyan la vivienda habitual, cuando el resultado de aplicar el porcentaje de titularidad al valor catastral de todos los inmuebles y una vez sumados los importes superen los 5.000.-€
- La titularidad de la nuda propiedad sobre dos o más inmuebles que no constituyan la vivienda habitual.
- La titularidad del usufructo sobre dos o más inmuebles que no constituyan la vivienda habitual
7. Extranjería
Durante el tercer trimestre de 2017, el Servicio de Atención al Extranjero Inmigrante y Refugiado, (SAIER), que el ICAB presta con el Ayuntamiento de Barcelona y otras instituciones, han sido atendidas un total de 560 consultas, en las diferentes materias que se recogen en el gráfico siguiente:
Al SOJ CIE (Centro de Internamiento de extranjeros) las consultas atendidas durante el trimestre han sido 183, que responden a la siguiente división:
7.1. Apunte del trimestre: reagrupación de los familiares extranjeros de españoles residentes en España STS 1295/2017
El Tribunal Supremo se pronunció en la sentencia 1295/2017, de 18 de julio sobre la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/07 en la reagrupación de los familiares extranjeros de españoles residentes en España, después de que la Delegación del Gobierno de Cantabria denegase la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario por aplicación de los artículos 7.1 a) i b) i 7.3 c) del RD 240/07 en relación con el artículo 3.2 c) de la Orden PRE/1490/12.
La anulación de la expresión «otro Estado miembro» del artículo 2 del RD 240/07 por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2010 cambió el significado de los términos «acompañen» o «reúnan» que contiene aquél y alteró su ámbito subjetivo. Después de aquella resolución judicial el artículo 3.1 de la Directiva 2004/38 y el artículo 2 del RD. 240/07 tienen un ámbito subjetivo diferente, y “no se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva- que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su FD segundo- sino el artículo 2, parágrafo segundo del RD 240/07, después de la citada sentencia... (FD tercero de la STS 1295/2017)”.
El actual artículo 2 del RD 240/07 permite la reagrupación familiar de los: 1) familiares que acompañen al ciudadano europeo cuando viene a España o se reúnen con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le acompañen cuando vuelven a España del Estado miembro de acogida y 3) familiares extranjeros que se reúnen en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación y residencia en el espacio común europeo.
Así pues, es la nueva versión del artículo 2 del RD 240/07 la que permite la aplicación de esta norma en la reagrupación de los familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de los españoles, hayan - o no - hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia en otro Estado miembro. La consecuencia es la equiparación de los españoles al resto de ciudadanos europeos en la reagrupación de sus familiares, que se traduce en la aplicación del artículo 7 del RD 240/07 también a los españoles: “los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente a España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y una vez surgido este derecho, se aplicará el artículo 8 de naturaleza meramente procedimental. (FD tercero de la STS 1295/2017)”.
