"... Pese a lo anterior el actor ha realizado una pertinaz actividad de denuncia a la madre, siempre con los mismos argumentos, y basándose en unos hechos de los que no existe prueba, que motivó incluso, ante la alarma derivada de tales actuaciones, la exploración del hijo Víctor por los servicios especializados forenses, en entrevista grabada por el sistema de cámara Gessel, en el que el niño, pesa a las insistentes preguntas que se le formularon, vino a decir que su madre se ponía nerviosa porque él le pegaba al hermano menor (de tres años y con problemas graves de desnutrición), y que alguna vez le había dado un palmetazo en el trasero.

Es posible que el complejo devenir de las denuncias policiales contra la madre, que puede ser calificado de verdadero acoso imputable al actor pudieran dar la impresión de una conducta irresponsable de la demandada, aun cuando el desarrollo de los juicios que finalizaron con sobreseimiento y los informes técnicos que descartaron el riesgo, así como la acreditación de que la desnutrición del hijo menor provenía de un problema congénito que estaba adecuadamente tratado, debieron fundamentar la desestimación de la pretensión del demandante respecto a la reivindicación de la guarda exclusiva para el mismo.

Son un ejemplo de la necedad humana algunos de los testimonios presentados en el juicio, como el de amigos del actor que acreditaban la adicción al alcohol de la demandada y cuya notoria falsedad fue puesta de relieve por el interrogatorio del ministerio fiscal, o el propio interrogatorio del demandante en el que reitera las mismas acusaciones que ya policial y judicialmente habían sido consideradas inciertas y que los informes técnicos despojaban de credibilidad. ..."

"... La convicción que alcanza este tribunal es que el actor, que abandonó el hogar familiar tras notificarle a la esposa que mantenía una relación estable con otra mujer, al tiempo que se comprometía a colaborar con la atención de los hijos llevándolos al colegio a diario (por la hora de entrada al trabajo), para después imponer una custodia por quincenas y más tarde por semanas alternas, no ha realizado una actuación en los procesos judiciales en beneficio de sus hijos, sino con el evidente propósito de obtener la guarda para, con ella, dejar sin efecto el derecho de uso sobre la vivienda común que podría corresponder a la demandada.

Tal actuación es reprobable en un plano ético, y debiera dar lugar a ser privado de la potestad por la manipulación que ha realizado sobre los hijos de la que es expresión suficiente la carta que el hijo mayor dirigió al tribunal (que obra al folio 632), que evidencia un proceso de alienación parental muy grave imputable a la parte actora. No obstante lo anterior, se ha de considerar que el apartamiento de los niños del padre puede depararles un trauma agravado a todas las tensiones que ya han vivido, apreciando especialmente la vinculación del hijo mayor con el padre y la fragilidad física que padece el hijo menor, de seis años de edad.

La consecuencia de lo anterior es que se ha de implantar la custodia compartida en la forma pactada por los propios litigantes, que debieron consolidar y mantener, con especial apercibimiento al actor de que la falta de colaboración con la implantación inmediata de las nuevas medidas podrá determinar la privación de la potestad sobre ambos hijos de conformidad con lo que establece el artículo 776.4º de la LEC , en relación con el artículo 233-11.c) del Código Civil de Catalunya. ..."

"... Al objeto de realizar un seguimiento del cumplimiento de lo que se establece en esta resolución en lo que se refiere a la custodia, los litigantes habrán de seguir la orientación de un perito judicial que ostente la condición de mediador especializado en orientación familiar y que realizará las funciones propias de la coordinación de parentalidad, que informará trimestralmente al juzgado del seguimiento que realice de conformidad con lo que establece el artículo 233-14 del CCCat . ..."

"... atendidas las circunstancias que concurren, la Sala aprecia que en realidad los litigantes ejercieron en común, por acuerdo tácito, las responsabilidades compartidas respecto de los hijos comunes, que incluso fue la fórmula que adoptó el Auto de 4.12.2010 de incoación de la causa penal contra la madre, después sobreseída. En este sentido se ha de destacar que los progenitores convinieron de forma natural incluso con anterioridad al establecimiento de medidas provisionales, que cada uno de ellos se pudiera responsabilizar de los menores en espacios concretos. El hecho de que en la etapa en la que se ha producido la confrontación judicial se haya atravesado un periodo difícil en la relación de ambos progenitores, no es causa para concluir que en el futuro los litigantes queden inhabilitados para el ejercicio en común de estas funciones, en beneficio de sus hijos. ..."

"... Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, el uso de la vivienda ni las obligaciones alimenticias ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, procede en este caso fijar las estancias con ellos por semanas alternas, con visitas al otro progenitor los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta su reintegración al mismo el jueves por la mañana.

Ambos litigantes disponen de la ayuda de sus familias extensas para cubrir los espacios de tiempo en los que por razones de trabajo, no pueden cuidar personalmente de ellos. El actor ha tenido incluso un nuevo hijo nacido de su segunda unión.

Los fines de semana y festivos intersemanales, los niños estarán con cada uno de sus progenitores desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21.00 horas, que será reintegrada al domicilio en el que le corresponda pasar el resto de la semana, con las ropas y enseres necesarios.

Los periodos vacacionales se dividen por mitad, correspondiendo a la madre la primera parte en los años pares, y la segunda en los impares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de la menor, y en base a criterios de flexibilidad y colaboración. ..."

"... Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos de cada uno de los progenitores que se cifran en el promedio de 2.200 € el esposo y 900 € la esposa, cada progenitor soportará los gastos de los hijos cuando la tenga en su compañía y, para atender los gastos ordinarios de escolaridad y vestido, cada progenitor ingresará en una cuenta común una cantidad mensual proporcional a sus ingresos que será de 250 € el padre y 100 € la madre. Esta cuenta será administrada por un progenitor cada curso escolar, comenzando en el presente curso 2014-2015 por el padre, que deberá llevar la oportuna referencia contable, de la que pasará nota a la madre al término de cada curso (en el mes de julio). Los gastos extraescolares (que deberán ser concertados de común acuerdo), y los extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados al 50 %. ..."

"... El uso de la vivienda familiar se atribuye a la demandada, por cuanto el actor abandonó voluntariamente la vivienda y se instaló en otra con su nueva familia y es la señora Estefanía el progenitor con mayor necesidad por contar con menos ingresos, y ello por mientras perdure la potestad sobre los hijos, medida que no afectará a la posibilidad de liquidación de la propiedad común que, en su caso, no afectará al derecho de uso establecido. Se ha ponderado el beneficio indirecto que representa para la demandada el uso de la vivienda para disminuir la contribución del padre a los capítulos alimenticios de los hijos de atención solidaria. ..."

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Muns Falco, en nombre y representación de D. Lorenzo contra Dña. Estefanía DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 28 de SEPTIEMBRE de 1996, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como definitivas las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia de los hijos al padre. Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores en compañía del progenitor custodio. La patria Potestad será compartida.

- Fijación a favor de la madre de un régimen de visitas con sus hijos consistente en que la madre podrá estar y ver a sus hijos menores fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas siendo recogidos en el centro escolar y entregados en el domicilio paterno.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la segunda y a la inversa en los años pares.

- Fijación de la cantidad de 200,00 € al mes por cada hijo como pensión de alimentos a cargo de la demandada, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener la menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC.

Los gastos extraordinarios de las menores se dividirán por mitad entre los progenitores.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambos casos".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, que ha estimado la demanda de divorcio interpuesta por el esposo y ha establecido las medidas definitivas para regular la crisis familiar que han quedado transcritas en los antecedentes, es objeto de recurso por la representación de la demandada que, de nuevo en la alzada, plantea la pretensión de que le sea atribuida en forma exclusiva la guarda de los hijos comunes o que, subsidiariamente, lo sea en forma conjunta, al entender que ha sido ella la que ha cuidado de los dos hijos desde que nacieron, que dispone de trabajo y tiempo libre para cuidarlos, y que mantiene unos vínculos de unión muy estrechos con los mismos.

Invoca a favor de su tesis que los procesos penales que se han seguido contra ella por denuncias del demandado han sido archivados todos ellos, lo que pone de manifiesto las maniobras del demandante para presentar una imagen de su representada que no obedece a la realidad.

La parte actora y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia (el demandante impugnó pero su recurso se declaró desierto).

SEGUNDO .- El debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental que ha sido establecido por la sentencia recurrida. Esta cuestión es la que, esencialmente, debe ser analizada ajo la perspectiva del interés de los menores.

Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes, son: 1) que actor y demandada contrajeron matrimonio el 28.9.1996, cuya unión ha perdurado durante doce años; 2) fruto de esta unión nacieron los hijos Víctor ( NUM000 -2001) y Jose Pablo ( NUM001 .2008); 3) que durante la convivencia la madre se ocupó prioritariamente de los hijos, alternando los cuidados de éstos con su incorporación al trabajo; 4) el domicilio familiar es propiedad común de los litigantes, con un préstamo hipotecario de 133 € al mes del que ya ha vencido su última cuota; 5) El actor dispone de trabajo estable con un sueldo mensual de 2.522 de promedio con pagas extras y otros emolumentos, mientras que la demandada trabaja como tele-operadora, con unas percepciones totales por los mismos conceptos de 900 € al mes; 6) la vivienda familiar en la que quedó la madre con los hijos tras la separación radica en Badalona, mientras que el actor abandonó el domicilio para iniciar una nueva relación y se instaló en Santa Coloma de Gramanet; 7) el hijo menor, Jose Pablo , nació con problemas derivados de un alumbramiento prematuro, y viene arrastrando problemas de desnutrición; 8) al abandonar el marido el domicilio familiar acordaron el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, en guarda compartida por quincenas que posteriormente convinieron que fuera por semanas alternas, hasta que el actor instó diversas denuncias penales e instó la guarda individual de los hijos que es el sistema vigente tras la sentencia d de primera instancia.

La resolución recurrida otorga al padre la custodia individual en base al argumento, que se expresa en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo, de que había sido el padre el que había ejercido la guarda desde el mes de mayo del 2012 por haber sido acordada por la orden de protección dictada por el juzgado de instrucción, a favor del hijo mayor y contra la madre, por presuntos malos tratos inferidos al niño por la misma. Se considera en la sentencia que un cambio de custodia puede ser perjudicial para los hijos.

TERCERO .- La impugnación de la sentencia por la madre respecto al modelo de custodia determina que este tribunal haya de analizar los hechos acreditados en los autos, así como la corrección del razonamiento jurídico en el que se fundamenta la resolución en virtud del cual se ha descartado de plano la pretensión de la madre de que se le atribuya la custodia o de que ésta se establezca en forma compartida.

En este sentido el argumento del juez adolece del defecto de no plantear la viabilidad de otros sistemas ni otorgar la más mínima posibilidad a las propuestas de la recurrente, pese a que desde que se produjo la separación d de facto había regido un sistema de guarda conjunta por periodos alternativos que, cuando menos, debieron ser analizadas.

La sala no comparte este criterio, puesto que de lo actuado resulta que la razón expresada es una remisión a un proceso penal seguido a instancias del padre (actor), por presuntos malos tratos de la madre al hijo mayor, en el que ha recaído resolución firme de sobreseimiento libre por la falta de acreditación de los hechos denunciados por el padre.

Examinando las pruebas practicadas como consecuencia de aquella denuncia y de las que de forma paralela presentó por los mismos hechos ante la Dirección General de Atención a la Infancia, y ante los servicios sociales del Ayuntamiento de Badalona, resulta que se dictó un primer auto de 4.12.2010 por el juzgado de instrucción por el que se denegaron las medidas urgentes penales aun cuando, de forma provisional y para dar protección a los hijos, se fijó el sistema de custodia compartida por quincenas, lo que evidencia que el juez instructor no advirtió que hubiese ningún riesgo para el menor.

En el informe de la DGAIA se analiza el desenvolvimiento de la custodia compartida, sin advertir riesgos para los hijos e incluso en el informe del Equipo de Atención a la Infancia que obra al folio 422 se declara de forma clara y expresa que no se ha detectado situación de desamparo, pese a las denuncias del padre de falta de cuidados, higiene e incluso alcoholismo contra la madre.

Se ha de destacar el informe del SATAF (al folio 416) que no se desaconseja el sistema de guarda compartida y se afirma que, puestos en contacto con el servicio de salud mental infanto-juvenil no se aprecian anomalías psicopatológicas en los niños y que la relación con la madre es de normalidad.

Únicamente existe una prueba de cargo contra la demandada, que es la declaración de una trabajadora social que relató una conducta de la demandada incompatible con el cuidado de los hijos por su falta de colaboración con los servicios de pediatría del hospital Can Ruti y su unidad de deshabituación de dependencias. Mas el examen detallado del relato de la misma pone de manifiesto que en modo alguno se trataba de una prueba pericial por cuanto se limitaba a testificar sobre una intervención social realizada por la misma, y en consecuencia por su condición de testigo debió ser exigido su juramento o promesa de decir verdad, lo que determinaba la inmediata refutación de su testimonio por ser contradictorias sus afirmaciones con lo que había certificado más de un año antes en su informe. El informe llevaba la fecha del 16 de septiembre (expresa que la intervención había comenzado en junio), mientras que manifestó oralmente que su intervención finalizó a finales de noviembre, y de la misma forma afirmó con rotundidad hechos que únicamente decía conocer de referencia por manifestaciones de terceras personas a las que no identificó. El testimonio de la trabajadora social no puede tener efecto alguno en el juicio puesto que, con toda evidencia, sufrió una confusión respecto a la persona a la que se refería.

La acusación fundamental que la referido testigo formuló contra la demandada fue la de su adicción al alcohol, aun cuando reconoció que su fuente de conocimiento habían sido las informaciones recogidas en su entorno, precisando a preguntas del fiscal que tal entorno era fundamentalmente el marido.

Por el contrario, lo que se colige de lo actuado, es que los problemas de alcoholismo relatados por el actor, de los que la prueba que reiteró en todas las instancias fueron unas fotografías de un cubo de basuras con envases de vino vacíos, no son ciertos. La empresa en la que trabaja la demandada como tele- operadora jamás la ha sancionado (pese a los extensos horarios de trabajo que se realizan), y así fue adverado con absoluta rotundidad por los testimonios prestados en el acto de la vista. Mas el elemento de convicción más relevante es el interrogatorio del propio actor que reconoció haber pactado con la demandada el sistema de custodia compartida que estuvo vigente durante varios años.

CUARTO .- La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la nº 623/2009, de 8 de octubre . Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Le 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.

Las SSTTSS de 8.10.2009, 1.10.2010 y 11.3.2010, en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la STS nº 579/2011, de 22 de julio , añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008 , 5.9.2008 y 3.3.2010 , entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

En el caso de autos, atendidas las circunstancias que concurren, la Sala aprecia que en realidad los litigantes ejercieron en común, por acuerdo tácito, las responsabilidades compartidas respecto de los hijos comunes, que incluso fue la fórmula que adoptó el Auto de 4.12.2010 de incoación de la causa penal contra la madre, después sobreseída. En este sentido se ha de destacar que los progenitores convinieron de forma natural incluso con anterioridad al establecimiento de medidas provisionales, que cada uno de ellos se pudiera responsabilizar de los menores en espacios concretos. El hecho de que en la etapa en la que se ha producido la confrontación judicial se haya atravesado un periodo difícil en la relación de ambos progenitores, no es causa para concluir que en el futuro los litigantes queden inhabilitados para el ejercicio en común de estas funciones, en beneficio de sus hijos.

QUINTO .- Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, el uso de la vivienda ni las obligaciones alimenticias ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

SEXTO .- La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Estefanía , contra la Sentencia de fecha 30.11.2011 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de BADALONA , (autos 1.549/2010), sobre DIVORCIO, en el que ha sido apelada (actor en la instancia) Don Lorenzo , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre los hijos comunes Víctor y Jose Pablo en exclusiva al padre, que se deja sin efecto, estableciendo, en su lugar un sistema de custodia compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio de los hijos, puedan concertar los progenitores: 1) Durante el curso escolar los menores residirán habitualmente cada semana en el domicilio de uno de sus progenitores, desde el domingo a las 21.00 horas, hasta la salida del colegio del viernes, (al que deberán acudir con la bolsa necesaria para el intercambio); el progenitor al que no le corresponda esa semana tendrá a los menores los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio, con pernocta; los fines de semana y festivos intersemanales se alternará en el domicilio paterno y materno; los periodos vacacionales por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. 2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, y para los gastos de educación, vestido y sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social, se abrirá una cuenta conjunta que administrará un progenitor cada curso escolar (comenzando por el padre), comunicando los apuntes contables en el mes de julio al otro progenitor; cada progenitor ingresará la cantidad de 100 € (la madre) y 250 (el padre), cada mes de septiembre (a principios de curso) se actualizarán tales cantidades con el IPC del año anterior; los gastos extraordinarios se atendrán al 50 % y los extraescolares según el pacto que alcancen; 3) Todas las decisiones de trascendencia para los hijos se habrán de tomar de forma consensuada; 4) se atribuye el uso exclusivo del domicilio familiar, sito en Carrer DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 a la demandada mientras perdure la potestad sobre los hijos; 5) las medias establecidas entrarán en vigor la primera semana de diciembre de 2014; 6) se acuerda la intervención de un perito judicial especialista en orientación familiar de los que figuren en la lista correspondiente del Centro de Mediación de Derecho Privado de Catalunya para que realice el seguimiento de la normalización de las medidas personales. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.