La mediación es definida por Alcalá-Zamora como un medio heterocompositivo de resolución de conflictos, con la intervención no provocada por las partes de un tercero imparcial que "se limita a proponer una solución, que los litigantes son dueños de aceptar, rechazar o modificar" Nota , en la que la actuación del mediador, al igual que la del órgano jurisdiccional, es rogada, toda vez que son las partes, ante su impotencia para resolver el conflicto, quienes acuden al tercero a fin de que les ayude a alcanzar un acuerdo o consenso, de carácter transaccional.

En la mediación se trata de crear un espacio de diálogo guiado, en el cual las partes pueden tratar el hecho delictivo y sus consecuencias. De esta forma, la mediación adquiere un papel decisivo, en cuanto es un mecanismo que busca respuestas positivas al conflicto, que forma parte de una concepción más humana de la Justicia penal y aporta nuevas respuestas a la demanda social de una justicia más útil para todos, menos retributiva y más cercana al ciudadano Nota .

Frente a la respuesta institucionalizada, la mediación penal es el instrumento propuesto por la llamada Justicia reparadora para la resolución de los conflictos sociales. Se trata de restaurar el orden jurídico perturbado con el conflicto, y por ello se habla de la mediación como justicia restaurativa en la que se pretenden establecer puentes de diálogo con el objetivo fundamental de crear una herramienta válida para conseguir una reparación más satisfactoria a las necesidades reales de la víctima, permitiendo al mismo tiempo al infractor, que repara, disfrutar de determinados beneficios jurídicos al asumir el desvalor de su acción, lo que contribuye a su efectiva reinserción y, en definitiva, a lograr la paz social, teniendo en cuenta que, si bien el reproche penal no puede quedar, salvo en algunas infracciones, al arbitrio de la víctima, por lo que se impone la necesidad de poder ofrecer a la misma mayor intervención en la resolución del que, con independencia del interés público, no deja de ser su conflicto, convirtiéndose en algo más que en un simple testigo, con un enfoque distinto a la respuesta tradicional, satisfactoria para todas las partes implicadas en el conflicto, lo que debe repercutir también en el plano del principio de oportunidad.

Con ello se viene a conseguir de forma más eficaz la función de la pena, en que la víctima considera reparados sus intereses legítimos, el autor de la infracción se responsabiliza de sus actos, constituyendo la mediación la forma más innovadora de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparación, la restitución y en algunas ocasiones, la reconciliación, puede ser los valores de base de la acción penal, en que doctrinalmente se propone un modelo de mediación penal que parte de la voluntariedad en la participación de la víctima y del victimario han ser voluntarias e informada, de modo que ambos gozan de libertad tanto para iniciar la mediación como para poder abandonarlo en cualquier momento; la confidencialidad en su desarrollo, tanto respecto al mediador como a las partes; la neutralidad del mediador que ha de evitar que sus sentimientos influyan en el proceso y no puede tomar partido por ninguna de las partes; la gratuidad del procedimiento, que no debe suponer ningún tipo de coste para las partes, y su flexibilidad; y la bilateralidad, de modo que entre las partes no pueda existir una situación de dominio de una sobre la otra, debiendo velar el mediador por mantener la igualdad entre las mismas en todo momento, sin olvidar las exigencias de responsabilidad personal y equidad; la efectividad que exige que se produzca el cumplimiento de la prestación asumida por el infractor, o la universalidad que permite que la reparación pueda ser simbólica y prestacional, haciendo efectivo el principio de igualdad al impedir que la diferente capacidad económica constituya un criterio de exclusión.

La mediación penal, como vía alternativa para la solución de conflictos intersubjetivos parte de la justicia reparadora frente a los clásicos sistemas retribucionalistas con la pretensión de dar una utilidad social al proceso penal mediante el tratamiento del delito y sus consecuencias no solo desde este punto de vista tradicional, sino, a la vez, mediante el objetivo de conseguir la valorización y satisfacción de la víctima, cerrando de este modo el círculo del pleno restablecimiento del orden jurídico perturbado Nota .

Esta, la denominada justicia restaurativa (restorative justice), es considerada como una tercera vía, situada entre el modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadora dirigida a la readaptación. El primero de estos dos modelos pone el acento sobre los crímenes y su castigo, el segundo se concentra sobre la recuperación y la reintegración del delincuente.

La justicia restaurativa se interesa por el crimen, procurando conducir el delincuente a la asunción de la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones, así como del perjuicio (material o no) causado a la víctima, que, en definición propuesta por Ferreiro Baamonde, es "aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente, y de modo directo e indirecto, haya visto dañados o puestos en peligro bienes jurídicos de su titularidad, o haya sufrido de algún modo daños, ya sean lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas, o menoscabos sustanciales de sus derechos fundamentales, por causa de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente o, en su caso, las normas internacionales relativas a los Derechos Humanos" Nota .

El hecho de reconocer las consecuencias y el perjuicio hacia la víctima lleva a esta a ser un copartícipe en la comunicación relativa a la reparación y a la restitución, son algunos de los trazos destacados de la mediación y de la justicia que doctrinalmente se denomina restaurativa, restitutiva o reparadora Nota , y de su mano el derecho de alternativas, no recogida hasta el momento en la legislación procesal española, fuera del ámbito de la justicia de menores.

Con ello se disminuirían lo que en Criminología se denomina grados de victimización, en que se encuentra la primaria, resultante del crimen, en que aparecen unos daños materiales, físicos y psicológicos, que producen un menoscabo físico, material o psicológico del ofendido, que también afecta al ámbito familiar y social.

La secundaria, que son los daños causados a la víctima derivados del mismo sistema penal y debido a las propias instituciones represoras del delito, al propio proceso y Administración de Justicia que se ponen en marcha tras el hecho delictivo.

La terciaria, que es aquella que se produce por la reacción de ciertos órganos insertados en la sociedad y que, por sus funciones, están en contacto y en relación con la víctima como hospitales, escuelas, iglesias, etc.

Y, finalmente, la cuarta victimización, que surge por el etiquetamiento que la víctima sufre y que muchas veces se debe a la difusión que se ha dado al delito, que en los delitos estigmatizantes es muy apreciable.

La primera obra de compendio sobre los trabajos existentes hasta entonces, Zehr, la llamó con el expresivo título Retributive Justice, Restorative Justice, alternative justice paradigm (1985) y, por si había duda de que representaba un nuevo enfoque, en 1990 escribió Changing lenses, y fue en el Congreso Internacional de Criminología, celebrado en Budapest en 1993 Nota , donde se promovió la expresión justicia restaurativa Nota que pretende ser "Una de las tendencias que más claramente parecen percibirse en los últimos tiempos en relación con el papel asignado al poder judicial consiste precisamente en intentar favorecer el abandono de las fórmulas tradicionales de resolución de conflictos a fin de dar paso a nuevos sistemas que eviten los inconvenientes que trae consigo el ejercicio jurisdiccional de los derechos", lo que ha llevado a "la búsqueda de sistemas alternativos que eviten que los ciudadanos recurran a los tribunales para dirimir sus diferencias" Nota .

La mediación penal, denominada "justicia restaurativa, restauradora o reparadora" ("restorative justice", nace de algunas actuaciones, como el denominado "Caso Elvira", en Kitchener Nota , Ontario (Canadá), que estableció el primer programa de justicia restaurativa denominado Programa de Reconciliación entre Víctimas y Ofensores Nota , así como las realizadas por el Minnesota Restitution Center o del Night Prosecution Program de Columbus, Ohio, el Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), de Nueva York desde 1970, en EE. UU., dentro de la categoría conocida como Alternative Dispute Resolution (ADR), y fruto de esta evolución se la promulgó en 2001 de la Ley Uniforme de Mediación, donde se enuncian los principios generales que rigen esta materia, dejando a los Estados plena libertad para adaptarlos a su propia legislación. La Ley modelo ha sido ya acogida por Nebraska, Nueva Jersey, Illinois y Ohio.

En Canadá, la mediación para adultos se regula en las Secciones 716 y ss. del Código Penal y 4 de la Ley de justicia penal para jóvenes; y en Nueva Zelanda, con la Ley de Justicia Penal de 1985 (Secciones 12 y ss.) y la Ley sobre Niños, Jóvenes y sus Familias de 1989 (Secciones 208, 251 y 264).

Desde 1984, se inicia en Inglaterra por el Forum for Initiatives of Reparation and Mediation, aunque en Inglaterra y Gales se encuentra regulada la mediación penal únicamente en la justicia de menores, respectivamente, por la Ley de Delitos y Desórdenes, de 1998 y, particularmente, la Ley de Justicia de Menores y Prueba Penal, de 1999; y en Escocia, la Ley de Bienestar Infantil, de 1995.

También los Países Escandinavos, a pesar de que la mediación tenía hace ya tiempo gran difusión: Finlandia, donde la mediación penal no se institucionaliza hasta el 2006 de mano de la Ley de Mediación en Casos Penales y Algunos Casos Civiles; Suecia, con la Ley de Mediación en Asuntos Penales, de 2002, o Noruega, a través de la Ley del Servicio Nacional de Mediación, de 1991.

En nuestro entorno, Alemania con las reformas operadas durante la década de 1990 en los arts. 45.2 y 3 del Código Penal de Menores, y 153(a).1, 1 y 5 de la Ordenanza Procesal Penal, así como con el resto de modificaciones que alcanzaron a las normas sustantivas penales.

Francia, con la Ley 93-2, de 4 de enero de 1993, de reforma del Proceso Penal, y posteriormente por la reforma introducida por la Ley de 16 de marzo de 2004, consiste, gracias a un mediador, en poner en presencia autor y víctima para llegar a un acuerdo sobre la reparación, pero también se intenta volver a restablecer un lazo y favorecer la no-reincidencia del delito, se concibió para las infracciones menos graves, violencias ligeras, robos de escasa importancia, o contenciosos de carácter familiar Nota ; Bélgica Nota , donde el Fiscal General inició el 1 de octubre de 1991 una experiencia de "mediación penal" en siete demarcaciones judiciales. La Ley de 10 de febrero de 1994, después del período experimental, ha establecido un procedimiento de mediación penal, que constituye otra forma de extinción condicional de la acción pública, y se aplica a delitos que aparejen penas de prisión inferior a los dos años. En Inglaterra y Gales tan solo la mediación penal en el marco de la justicia de menores se encuentra debidamente reglamentada, respectivamente por la Ley de Delitos y Desórdenes, de 1998, y, particularmente, la Ley de Justicia de Menores y Prueba Penal de 1999; en Escocia, la Ley de Bienestar Infantil, de 1995, y por último Portugal, con la Ley 21/2007, de 12 de junio, que se da en los delitos perseguibles por denuncia o acusación particular siempre que sean contra las personas o contra el patrimonio y en que la pena a imponer no sea superior a cinco años de prisión.

Y otros muchos otros ordenamientos jurídicos como el de México, el Estado de Colima cuenta con el Centro Estatal de Justicia Alternativa desde el 25 de marzo de 2004, y desde la correspondiente Ley de agosto de 2003 se prevé la mediación penal como uno de los mecanismos de la Justicia Alternativa, junto a la conciliación y otros procedimientos no jurisdiccionales.

Argentina, con una estructura también de carácter federal, el llamado Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de septiembre de 2004 introduce en su art. 41 la llamada conciliación o autocomposición que se da cuando el imputado y la víctima llegan a un acuerdo sobre la reparación del daño o resuelven el conflicto que generó la contravención, siempre que no resulte afectado el interés público o de terceros. Realizada en el seno del Ministerio Fiscal, el Juez debe homologar los acuerdos declarando extinguida la acción penal. No la aprobará si tiene fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza.

En Chile se obtienen posibilidades legales de mediación penal a través de los arts. 241 y ss. del Código Procesal Penal del año 2002, que introducen la figura de los acuerdos reparatorios, inspirados en la justicia restauradora. Ubicados en el ámbito del Ministerio Público, necesitan aprobación judicial para comprobar que han sido tomados de forma libre y suficientemente informada y solo pueden alcanzar a delitos de carácter patrimonial, lesiones menos graves o delitos culposos.

En Colombia, el Código Procesal Penal de 2005 admite tres medios de justicia restaurativa la conciliación preprocesal (que se constituye como un requisito de procedibilidad de los delitos que precisan de querella y que se realiza ante el Fiscal), la mediación (ante un mediador designado por el Fiscal General) y la llamada reparación integral.

Costa Rica contempla la mediación penal en su Código Procesal Penal de 1996 y en el art. 25 prevé la posibilidad del imputado, cuando se den determinados requisitos, de solicitar la suspensión condicional de la pena o en los asuntos por delitos sancionados exclusivamente con penas no privativas de libertad la suspensión del procedimiento a prueba ofreciendo un plan de reparación del daño causado por el delito, a satisfacción de la víctima de domicilio conocido, y un detalle de las condiciones que está dispuesto a cumplir. El plan podrá consistir en la conciliación con la víctima, la reparación natural del daño causado o una reparación simbólica, inmediata o por cumplir a plazos.

En España, la primera referencia expresa a la mediación penal está en el Libro Blanco sobre la Justicia, del Consejo General del Poder Judicial de 1997 (en que ya se mostró favorable a su establecimiento en la justicia de menores), y en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito por los partidos políticos mayoritarios el 28 de mayo de 2001, para la agilización del proceso.

En consecuencia, un importante sector doctrinal viene abogando por la implantación de la mediación prácticamente en todos los ámbitos del Derecho, que se articula en torno a los denominados medios alternativos de solución de controversias, que ya hemos expuesto de las ADR.

En esta línea, el Consejo de Europa, por medio de diversas Recomendaciones, ha instado a los países miembros a promover la mediación en el ámbito penal, lo que permite hablar del necesario desarrollo legal en esta materia, singularmente en España, así como la conveniente armonización de las legislaciones comunitarias en el particular. Las disposiciones más significativas o influyentes son: Recomendación (83) 7, de 23 de junio de 1983, del Comité de Ministros del Consejo de Europa; Recomendación (85) 2, de 28 de junio de 1985, del Comité del Consejo de Europa, sobre la Posición de la Víctima en el Marco del Derecho Penal y del Procedimiento Penal, que da un amplio margen a la reparación y las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediación y conciliación; Recomendación (87) 21, de 17 de septiembre de 1987, sobre Asistencia a las Víctimas y la Prevención de la Victimización, que alude expresamente a la mediación; Recomendación (87) 18, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 septiembre, sobre la Simplificación de la Justicia Penal, para que exhorte a los Estados miembros a que implanten el principio de oportunidad en sus ordenamientos internos estableciendo "la facultad de renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad, deberá ser establecido por la ley"; Recomendación (99) 19, del Comité del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, donde se recoge el concepto de mediación; la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrada en Viena, del 16 al 25 de abril de 2002, donde se hace un examen de la justicia restaurativa y su papel en los sistemas de justicia penal y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo del 2001.

En el ámbito del Consejo de Europa, la Recomendación R (99) 19, del Comité de Ministros, de 15 septiembre de 1999, sobre la Mediación en Materia Penal, propone el uso de la mediación en los asuntos penales y recomienda a los Estados miembros que la incorporen a sus ordenamientos internos, definiendo la mediación penal como "cualquier proceso que permite a la víctima y al reo participar activamente, si lo consintieran libremente, en la solución de las dificultades ocasionadas por el delito, con la ayuda de un tercero independiente (el mediador)", en que la mediación constituiría un procedimiento en el que un tercero neutral intenta, a través de la organización de intercambios entre las partes, que estas acuerden una solución al conflicto que les enfrenta, que en el ámbito penal, habría de realizarse entre la víctima y el autor de la infracción, fuera del proceso penal con la finalidad que el autor repare el mal causado para satisfacción de la víctima, siendo la autoridad judicial la que actué como mecanismo de garantía.

La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2001/220, de 15 de marzo Nota , relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, establece en su art. 10 que "los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida", añadiendo que "velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas", indicando su art. 17 que los Estados miembros debían incorporar la previsión transcrita a sus ordenamientos a más tardar el 22 de marzo de 2006, sin que, transcurrido dicho plazo, España lo haya incorporado con norma alguna Nota .

Esta Decisión define la mediación en causas penales como "la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente", de modo que pretende ser una respuesta al hecho delictivo, como alternativa a la estricta aplicación del proceso y el derecho sustantivo, en virtud de la cual la víctima y el responsable de la infracción, conducidos por un experto imparcial, participan voluntariamente en un proceso de diálogo con el objetivo de lograr una solución más justa y equilibrada desde la perspectiva de los intereses de las partes, en la que debe primar la efectiva reparación del daño y la verdadera reinserción del delincuente, siendo los principios que deben informar el proceso los de voluntariedad, gratuidad, confidencialidad, oficialidad, flexibilidad y bilateralidad Nota , convirtiéndose la víctima en protagonista del proceso, al establecerse la oportunidad de que obtenga una reparación efectiva no solo en el plano económico, sino también en el moral y afectivo, facilitando al infractor su reintegración y rehabilitación, y a los Tribunales una disminución de su carga de trabajo Nota .

Consecuencia directa de la implicación del principio de la interpretación conforme recogido en el apartado cuadragésimo tercero de la STJUE, Pleno, de 16 de junio de 2005, C-105/2003 (caso Pupino), que resuelve una cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación de la Decisión Marco 2001/220 al decir que "Al aplicar el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión Marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b)", lo que supone una interpretación de las normas procesales vigentes tendente a favorecer esa pretendida fuerza vinculante de los acuerdos de mediación, en especial en aquellos aspectos que superaran el margen de actuación del monopolio de la represión penal Nota .

La Recomendación (2006) 8, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 14 de junio, recoge tres definiciones referidas a la víctima, la victimización repetida y la victimización secundaria: "Al objeto de la presente recomendación:

1.1. Se entiende por víctima toda persona física que ha sufrido un perjuicio, incluyendo un ataque a su integridad física o mental, un daño moral o un perjuicio económico, causado por actos y omisiones que violen el Derecho penal de un Estado Miembro. El término de víctima incluye asimismo, llegado el caso, la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa.

1.2. Se entiende por victimización repetida la situación en la que una misma persona es víctima de más de una infracción penal en el curso de un período dado.

1.3. Se entiende por victimización secundaria la victimización que resulta, no directamente del acto criminal, sino de la respuesta aportada a la víctima por las instituciones y los individuos".

Y se ocupa de la mediación en el punto 13 de su Anexo del modo que sigue: "13.1. Teniendo en cuenta los beneficios potenciales de la mediación para las víctimas, los organismos oficiales, desde su intervención con estas, deberán, cuando sea oportuno y cuando la mediación está prevista, considerar las posibilidades que presenta una mediación entre la víctima y el autor de la infracción, conforme a la Recomendación del Comité de Ministros N.º R (99) 19 sobre la mediación en materia penal.

13.3. En el caso donde la mediación ha sido considerada, los Estados deberán alentar la adopción de normas claras para proteger los intereses de las víctimas. Estas normas deberán referirse especialmente a la capacidad de las partes a dar su libre consentimiento, sobre las cuestiones de confidencialidad, sobre el acceso a una fuente independiente de información, sobre la posibilidad de retirarse del proceso en cualquier momento y sobre la competencia de los mediadores".

Existiendo un amplio sector doctrinal que considera la idea de que la obligatoriedad jurídica de directivas y Decisiones Marco es idéntica, al considerar que el principio de interpretación conforme, que afectaría a la legislación nacional no adaptada a una Decisión Marco, salvo cuando ello exigiera una interpretación contra legem de la Ley nacional, podría prácticamente equipararse al efecto directo de las directivas Nota .

Nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal data de 1882, y sus avances más significativos han estado predominantemente relacionados con el estatuto jurídico del imputado, en que el proceso penal no es sino la vía por la que se actualiza o cobra vida el Derecho penal, que constituye el recurso último y de mayor contundencia con que cuenta el ordenamiento para mantener la paz social, que, por muy completo que sea desde el punto de vista de las garantías y derechos, no servirá de manera eficaz al fin expresado si no ofrece una respuesta rápida ante el hecho delictivo, que carecerá de sentido si no cuenta con una respuesta positiva y efectiva tanto en el ámbito de la víctima como del delincuente.

Si tuviéramos que definir en tres palabras nuestro proceso penal desde el prisma de su coste y eficacia, podríamos decir sin temor a equivocarnos que es extremadamente lento y rígido debido a un mal entendido respeto al principio de legalidad, llevado a sus últimas consecuencias, pues salvo supuestos excepcionales, como los de los delitos privados, invariablemente ante la notitia criminis se debe iniciar el procedimiento con el único objeto de esclarecer los hechos y hacer uso, en su caso, del reproche penal.

El proceso penal, a diferencia del civil, se encuentra en los sistemas de corte continental sometido a los principios de legalidad, necesidad e indisponibilidad de la acción penal, con la única excepción de los delitos privados, perseguibles solo a instancia del perjudicado, dado que el ius puniendi, se reserva al Estado, quien lo ejerce por medio de órganos propios, Jueces y Magistrados, bajo el principio nullum crimen, nulla poena sine iudicio, por lo que cualquier solución mediadora sería alegal, por lo que la mediación como justicia restauradora requiere un nuevo escenario procesal a través de la introducción de criterios de oportunidad que garantice la legalidad y jurisdiccionalidad de esta vía alternativa a la Justicia criminal, dado que el derecho penal constituye la ultima ratio.

Siendo esta la regla general, es lo cierto que pueden existir otras a vías alternativas de solución de conflictos como la mediación, así como al principio de oportunidad, con los debidos mecanismos de control y garantías en cada caso, la respuesta del Estado ante el hecho delictivo sería más completa, más humana y, por qué no, también más eficaz Nota , siendo lo cierto, que en ocasiones es posible tomar prestadas herramientas del sector privado que puedan ser útiles para racionalizar el sistema.

Como señalan Ortuño Muñoz y Hernández García Nota , la mediación se desarrolla sobre tres ejes: la deslegalización, por la cual la Ley ocupa un papel secundario en el desenvolvimiento de un dispositivo que debe favorecer la negociación y la discusión; la desjudicialización, lo que supone que la solución del conflicto no pasa necesariamente por la decisión de los órganos estatales de justicia centralizada, y la desjuridificación en la que el Derecho, como sistema cerrado de normas, no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.

Entre las posibles soluciones es un principio incontestable que se hace preciso configurar un modelo alternativo al proceso penal, que abunda en varias direcciones:

a) Mayor incidencia del principio de intervención mínima y despenalización de las pequeñas infracciones.

b) La sustitución del proceso penal por técnicas de mediación y conciliación entre el delincuente y la víctima, que propendan a la confrontación víctima/victimario, con la intervención de un mediador que sustituya la normal conclusión del actual sistema (la pena) por una serie de efectos, entre los que ostenta prioridad indiscutible la obtención de una satisfacción, económica o de otro tipo, para la víctima.

c) El principio de oportunidad en la acusación pública, que se define como aquel en virtud del cual se atribuye al Ministerio Fiscal y/o al Juez la facultad de no ejercitar la acción penal o continuar el procedimiento, no obstante la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y de su autor, concurriendo determinados requisitos o presupuestos legalmente establecidos.

Entre las posibles soluciones Nota es un principio incontestable que se hace preciso configurar un modelo alternativo al proceso penal, que abunda en varias direcciones:

a) mayor incidencia del principio de intervención mínima y despenalización de las pequeñas infracciones.

b) La sustitución del proceso penal por técnicas de mediación y conciliación entre el delincuente y la víctima, que propendan a la confrontación víctima/victimario, con la intervención de un mediador que sustituya la normal conclusión del actual sistema (la pena) por una serie de efectos, entre los que ostenta prioridad indiscutible la obtención de una satisfacción, económica o de otro tipo, para la víctima.

c) El principio de oportunidad en la acusación pública Nota , que se define como aquel en virtud del cual se atribuye al Ministerio Fiscal y/o al Juez la facultad de no ejercitar la acción penal o continuar el procedimiento, no obstante la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y de su autor, concurriendo determinados requisitos o presupuestos legalmente establecidos Nota .

El principio de legalidad rige cuando al acusador público se le impone la obligación de iniciar y sostener el ejercicio de la acción penal (positivismo legalista) como con contadas excepciones sucede en nuestro proceso penal, mientras que el principio de oportunidad surge cuando, en determinadas circunstancias, se le permite abstenerse de iniciar o mantener dicha acción, que conllevaría cierta descongestión del sistema, fundamentalmente en la criminalidad menor, como ha sucedido con la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, permite al Ministerio Fiscal desistir del ejercicio de la acción penal en atención a la reparación del daño causado a la víctima, pues priman intereses como el de reeducación, o en el derecho penal de adultos en las faltas de naturaleza privada, perseguibles a instancia de parte (arts. 620 y 639 CP).

O, como requisito de procedibilidad (art. 621 CP), en las que el perdón del ofendido o el desistimiento en el ejercicio de la acción penal producen el sobreseimiento de la causa o la absolución, en que de alguna manera se está dando entrada al principio de oportunidad.

Nuestro sistema procesal penal se basa en el principio de oficialidad, entendiendo por este una manifestación del principio de legalidad, que obliga a iniciar, sustanciar y terminar los procedimientos según lo dispuesto imperativamente en la Ley.

Esta obligación se manifiesta en el art. 124 CE, que encomienda al Ministerio Fiscal "promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados", siempre "(...) conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad"; sin embargo, es posible en nuestro sistema una mediación penal de carácter complementario, que no es contrario al monopolio de la función jurisdiccional Nota en el ámbito penal, pues serían los Juzgados y Tribunales quienes controlarían el desarrollo del proceso de mediación, con prevenciones procesales para garantizar la presunción de inocencia y los derechos procesales de las víctimas, tratándose de una institución amparada por el principio de oportunidad.

Y en este sentido se han producido unas propuestas concretas de grupos de trabajo Nota creado por el Consejo General del Poder Judicial, que concluye proponiendo la posibilidad de sometimiento de la actuación del Ministerio Fiscal al principio de oportunidad en aquellos supuestos en que la mediación penal sea posible a través de la eventual renuncia a ejercitar la acusación en aplicación de tal principio; la posibilidad de finalización del proceso sin sentencia, mediante el sobreseimiento libre de la causa, respecto de los juicios de faltas en todo caso y, respecto de ciertas causas penales por delitos, proponiendo el límite de penas inferiores a las de un año de prisión; superados dichos límites, y tras encauzar el procedimiento a la vía del dictado de sentencia de conformidad, se proponen concretos beneficios penológicos o penitenciarios; la extensión del ámbito temporal de un posible acuerdo de mediación a todas las fases del proceso penal, desde la instrucción a la ejecución, pasando por el enjuiciamiento; posibilidad de paralización, que no suspensión, del proceso penal a los efectos de permitir el desarrollo del proceso de mediación; y sometimiento del proceso de mediación a los principios de voluntariedad, gratuidad, confidencialidad, oficialidad, flexibilidad y bilateralidad.

La mediación en el ámbito penal se configura como uno de los métodos más extendidos de Justicia restaurativa, pues supone crear un espacio en el que víctima y autor, con la intervención del mediador, tienen la oportunidad de tratar del hecho delictivo y participar activamente en la búsqueda de una respuesta que compense el daño producido y propicie un proceso de reflexión en el autor, que le permite tomar conciencia real del daño que su conducta ha ocasionado.

Según Roxin Nota , "solo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada –a menudo incluso independientemente de un castigo– la perturbación social originada por el delito", lo que hasta el momento, en nuestro sistema jurídico, únicamente ha tenido reflejo en el Derecho penal de menores.

En la justicia penal de menores Nota , los principios del proceso en la justicia restaurativa sufren algunas modulaciones. En particular, afectan a los principios de legalidad y publicidad, que, si bien no desaparecen, son complementados por los de oportunidad y confidencialidad, que, al ser homologados por la autoridad judicial, puede ser pública.

En cumplimiento de lo previsto por el art. 19 del Código Penal de 1995, que establece: "Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor", se promulgó la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la Responsabilidad Penal de los Menores, y que sanciona los hechos delictivos cometidos por jóvenes mayores de 14 y menores de 18 años, creando un Derecho penal juvenil especializado, con vocación no meramente punitiva, sino orientada hacia la prevención especial, aplicando la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

La Ley tiene particular interés en la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima, que pueden dar lugar a la no incoación o al sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta. Se da un mayor énfasis a la prevención especial y predominan los criterios educativos y resocializadores sobre los meramente punitivos y de defensa social, esencialmente basada en la prevención general.

El art. 19 recoge el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima en casos de delito menos grave o falta. Según este artículo, el Ministerio Fiscal podrá desistir de la continuación del expediente en aquellos casos, sin violencia o intimidación graves, en que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado.

Y el apdo. 3.º de dicho artículo adjudica al correspondiente equipo técnico las funciones de mediación entre el menor y la víctima y le asigna el mandato de informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su cumplimiento, adquiriendo un protagonismo decisivo al convertirse en el órgano de instrucción e investigación.

El Ministerio Fiscal, por tanto, asume totalmente la instrucción y, en caso de conciliación o cumplimiento de los compromisos de reparación, da por concluida la investigación y solicita al Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con lo que se recoge por primera vez en España el principio de oportunidad, en el art. 18, pues podrá no incoar el proceso si no se trata de delitos violentos, o desistir de la continuación del procedimiento incoado si el menor asume una conducta reparadora.

Como ya se ha dicho, en el Derecho penal de adultos la mediación penal no existe lege data, y la única mención legal existente se encuentra en Ley 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, referido a la competencia de los nuevos Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que se recoge expresamente en el art. 87 ter.1 LOPJ, apartado número cinco, que fue introducido por el art. 44.5 LO 1/2004, que afirma categóricamente, después de haberse enumerado sus competencias civiles y penales en los n.os 1, 2, 3 y 4, que "en estos casos está vedada la mediación", dado que el rechazo a admitir la mediación en los supuestos de violencia de género radica en entender que no existe el equilibrio indispensable entre las partes de la negociación que permita alcanzar un acuerdo y asumir compromisos.

Pero lo cierto es que, en la realidad práctica, la mediación en el ámbito de la violencia de género cuenta con dos instrumentos que facilitan una solución satisfactoria, como es la posibilidad de alcanzar una sentencia absolutoria dada la dispensa del deber de denunciar que recoge el art. 261 LECrim. o del deber de declarar en contra de pariente del art. 416.1 LECrim., reforzada tras el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 relativo a la interpretación del artículo meritado, con el siguiente texto: "La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim. alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, exceptuando:

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso" Nota .

Por lo que, de conformidad con el acuerdo referido, aun extinguido el vínculo o cesada la relación de convivencia, el excónyuge o expareja podrá acogerse a la dispensa siempre que el hecho objeto de investigación o enjuiciamiento se hubiere cometido con anterioridad a la disolución del matrimonio o antes de la ruptura de la convivencia, y no en el caso de que el hecho se hubiere cometido con posterioridad, posibilidad de la que quedarán excluidos aquellos testigos relacionados en el art. 416 LECrim. que en el momento de prestar declaración estén personados como acusación particular, siguiendo la pauta marcada por la STC 94/2010, de 15 de noviembre.

La prohibición de mediación en este ámbito viene generando cierto rechazo doctrinal, pues la mediación podría ser un buen remedio para flexibilizar la aplicación de esta controvertida ley especial Nota , y así se dijo en el Seminario sobre Mediación Penal, celebrado en el CGPJ, en Madrid en junio de 2005, que destaca en sus conclusiones: "Resulta, al menos sorprendente que la Ley Integral para la protección contra la violencia de género, prohíba expresamente la mediación penal en las infracciones que contempla, cuando, por un lado, la experiencia comparada nos sirve para afirmar que es en este tipo de conflictos en los que la mediación puede tener un mayor efecto reparador, y en segundo lugar, porque no puede prohibir lo que no está regulado".

Y en el curso organizado en la Escuela Judicial de Barcelona, en noviembre de 2006, por el Consejo General del Poder Judicial con la colaboración de la Fiscalía General del Estado se concluyó: "Se considera especialmente indicada la mediación para afrontar conflictos surgidos en el contexto de relaciones conyugales o uniones de hecho –siempre y cuando se garantice la igualdad de las partes–, relaciones familiares, vecinales y derivadas de otro tipo de convivencia, como las que tienen lugar en las relaciones laborales, porque en dichas controversias intervienen personas que se conocen y existe un tejido humano y social que intentar reconstruir o resulta necesario, para prevenir la repetición del conflicto, que los implicados pacten soluciones satisfactorias".

En el coloquio Europeo sobre Mediación intrajudicial celebrado en Valencia en noviembre de 2007 y organizado por el Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME) Nota , entre sus conclusiones se dice que "la mediación constituye un procedimiento idóneo para la protección de las potenciales víctimas de violencia de género siempre que se den las circunstancias que aconsejen su empleo"; o en el Seminario celebrado en Madrid, en septiembre de 2007, con el título "Justicia reparadora: mediación penal y su introducción en el Ordenamiento penal español", en que se califica de error que la LO 1/2004 excluya en todo caso la mediación en asuntos de violencia de género, por cuanto no siempre se da en los mismos una situación de desigualdad entre las partes.

La doctrina descarta la utilización de la mediación penal cuando lo que se le impute al agresor sea un delito de violencia habitual (art. 173.2 CP), pues en estos casos la víctima se encuentra sometida a una situación de permanente agresión, por lo que no puede existir un equilibrio de ambas partes, sino más bien de una situación permanente de dominación por el agresor que impide la eficacia de la mediación, al igual que en los delitos de lesiones graves (art. 148 CP) y amenazas graves (art. 169 CP). Sin embargo, en los delitos de maltrato (art. 153), amenazas leves (art. 171.4 CP), coacciones leves (art. 172.2 CP), faltas de injurias o vejaciones injustas (art. 620.2 CP) sí podría operar esta técnica con eficacia.

De esta manera, el art. 87 ter LOPJ ha prohibido una cuestión que ni siquiera está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, generando una importante controversia relativa a la aplicación de la mediación en estos delitos de violencia domestica y de género, ello supone un desacierto pues la previsión del art. 44.5 LO 1/2004 prohíba lo que ni siquiera está previsto en la Ley, pues el legislador en aquel momento no podía pensar en prohibir la mediación penal, que era una institución que no estaba regulada Nota .

Por ello, es posible que el legislador estuviera pensando exclusivamente en la mediación civil, toda vez que dicha prohibición recae en un artículo referido al proceso civil, pues precisamente el ámbito doméstico es un medio indicado para la aplicación de esta forma de solución.

Por tanto, esta norma prohibitiva debiera ser suprimida, pues la limitación que impone no tiene justificación, siempre que la mediación se desarrolle correctamente teniendo en cuenta la asimetría y desigualdad de poder que pueden existir en la relación entre víctima y persona acusada y que debe comprobarse caso por caso y ser especialmente vigilada por el mediador. La mediadora inglesa Lisa Parkinson divide el maltrato doméstico en 35 grados y solo en los 5 últimos grados está desaconsejada la mediación.

Ello viene generando confusión en cuanto a si la prohibición lo es respecto de la mediación civil o alcanza también a la mediación penal, dada su ubicación sistemática, existiendo un importante sector doctrinal Nota que considera que abarca al Derecho de familia sometido a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y a la jurisdicción penal, como mantiene la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005, de 18 de julio, sobre la aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por el desbalance de poder existente entre ambas partes –maltratador y víctima–, sin considerar que todo resultado de la Justicia Restaurativa deberá ser ratificado por los Tribunales, pues no se trata de exonerar de la pena, sino de que, una vez reconocida su responsabilidad y reparado el mal causado, pueda reflexionar sobre su conducta.

En principio, la mediación pudiera ser aplicable a cualquier tipo de delito; sin embargo, la mayoría de la doctrina defiende que la aplicación del principio de oportunidad debería quedar limitada al ámbito de la delincuencia de menor gravedad (incluyendo las faltas).

Esto es lo que de alguna manera ha acontecido con los juicios rápidos instaurados por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, respecto de aquellos delitos que puedan ser sancionados con pena privativa de libertad con un máximo de cinco años, en que existe la opción de acudir al mecanismo procesal de la conformidad con la acusación o la presentación de escrito conjunto de acusación por acusaciones y defensa, lo que produce la sentencia de conformidad, habiendo existido un acuerdo alcanzado previamente conforme al art. 779.1.5 LECrim., que en los delitos de persecución publica exige un previo reconocimiento de los hechos.

Y que, para los supuestos de que se alcance ante el Juzgado de Instrucción, aporta el beneficio de la reducción de la pena en un tercio –conformidad premiada–, como así lo dispone para las diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia el art. 801 LECrim. para los delitos que lleven aparejada una pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años Nota , lo que viene a suponer una mediación entre el acusado, su abogado defensor y el Ministerio Fiscal, que una vez conformes se lo proponen al Juez, quien dicta la sentencia privilegiada con la reducción del tercio.

La institución procesal de la conformidad entre acusación pública o privada, acusado y abogado defensor, sirve para materializar un acuerdo entre las partes en que se ofrece una eficaz participación a la víctima, a la que se hace necesario escuchar previamente, gestión que debería hacer el Ministerio Fiscal, desde la Instrucción de la Fiscalía General del Esta- do 8/2005, que supone un nuevo modo de organización de la fiscalía que asume la responsabilidad de comunicar a la víctima el contenido de las acusaciones, la causa de la suspensión y la conformidad, de tal modo que si las partes alcanzasen un acuerdo en dicho proceso de mediación, podría ponerse fin al procedimiento penal, sin necesidad de celebrar el resto del proceso, lo que supondría una combinación de conformidad y mediación, en que el responsable, además, se compromete a reparar las consecuencias producidas.

Las sentencias de conformidad son contempladas en nuestra legislación para prácticamente todas las clases de procesos Nota –con la excepción del ordinario por delitos graves, especiales y del jurado, aunque en este caso se estén produciendo, por no estar prohibidas– vienen demandando una ley general de la conformidad en la que se contemplen sus requisitos, regulación, efectos, etc., pues en el derecho comparado, antes de dictarse la sentencia, son negociables no solo la duración de la pena, sino todos los demás pronunciamientos de la misma, como la suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad, el importe de la cuota de las multas, las cuantías indemnizatorias, el pago fraccionado, etc.

El Código Penal aprobado por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, ha sido el primer texto jurídico penal que ha introducido en España la reparación a la víctima como elemento generador de distintas consecuencias que pueden moderar la aplicación de la pena asignada al infractor adulto, por lo que puede considerarse que la justicia restaurativa obtiene un reconocimiento textual explícito en la jurisdicción penal de adultos, a través de la reparación voluntaria, que puede ser facilitada por la mediación, que indirectamente cobra sentido legal como instrumento de la reparación.

Sáez Valcárcel Nota mantiene que, desde el punto de vista objetivo, la mediación es especialmente recomendable en los delitos contra el patrimonio –hurto, robo, estafa, apropiación indebida, robo y hurto de uso de vehículos a motor, daños–, así como en la mayor parte de las faltas.

Sin embargo, parece desaconsejable en los delitos y faltas contra el orden público (atentado, resistencia, desobediencia, falta de respeto a la autoridad o los delitos cometidos por los funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), dada la protección del bien jurídico y la desigualdad de partes, y desde el de los sujetos, la derivación a mediación es aconsejable en los conflictos surgidos en las relaciones familiares como son los delitos de abandono de familia y en las faltas por incumplimiento de régimen de visitas, dada su potencialidad restauradora del necesario diálogo entre los implicados Nota .

En los momentos previos o inmediatos al proceso, la mediación puede desarrollar un papel fundamental en los delitos y faltas perseguibles a instancia de parte donde el acuerdo obtenido en la mediación podría poner fin al procedimiento, siempre que el agraviado tenga la plena disponibilidad de la acción penal, y, como se ha dicho, podría ser de aplicación:

– A las faltas de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones (art. 620 CP), que incluyen el perdón como causa de extinción de la pena o la acción penal (art. 639.3 CP); faltas de imprudencia (art. 621 CP), que incluyen igualmente el perdón como causa de extinción de la pena o la acción penal (art. 639.3 CP).

– A los delitos que requieren la denuncia de la parte agraviada, como los relativos a prácticas inconsentidas de reproducción asistida en una mujer (art. 161 CP); contra la libertad e indemnidad sexual (art. 191 CP); descubrimiento y revelación de secretos (art. 201 CP), que incluye el perdón como causa de extinción de la pena o la acción penal; de calumnia o injuria (art. 215 CP), que igualmente admiten el perdón como causa de extinción de la pena o la acción penal (en los que el art. 804 LECrim. exige como requisito para la presentación de querella por injuria o calumnia inferida a particulares el haber celebrado antes acto de conciliación, o haberlo intentado sin efecto, lo cual permitiría incluirlo en el itinerario de la mediación, evitando, en su caso, el proceso); el abandono de familia (art. 228 CP); los daños por imprudencia grave (art. 267 CP), que incluye el perdón como causa de extinción de la pena o la acción penal; los relativos a la propiedad intelectual e industrial y al mercado y a los consumidores (art. 287 CP); o los delitos societarios (art. 296 CP) Nota .

Durante el desarrollo del procedimiento, para todas las infracciones delictivas el acuerdo de reparación obtenido, y dado que la obligación de reparar los daños y perjuicios causados dispuesta en el art. 109 CP, comprende, conforme al art. 110 CP: "la restitución, la reparación del daño, la indemnización de los perjuicios materiales y morales" tendrá la consecuencia jurídica directa de fundamentar la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP: "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" como atenuante simple o cualificada, con importantes efectos penológicos, especialmente, en los delitos relativos a la ordenación del territorio (art. 319 CP), la protección del patrimonio histórico (art. 321 CP), contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 325 CP) y los relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos (art. 332), pues el art. 340 CP establece que "si el culpable de cualquiera de estos delitos hubiese procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas", como forma de lograr la reparación del daño causado que integra la causa de atenuación específica en estos supuestos concretos. En dichos casos puede entenderse que únicamente entra en juego la atenuante especial que es de aplicación preferente y que solo se aplica en los supuestos que regula.

Destaca Sánchez Albornoz, refiriéndose al art. 21.5 CP, que "este precepto tiene una indudable operatividad en el campo de la mediación penal, pues su amplia formulación no exige que la reparación sea únicamente de contenido económico, caben reparaciones morales o de cualquier otra índole. En definitiva se trata de que la víctima se sienta menos víctima" Nota .

Por tanto, con carácter general, podrá valorarse ese espacio de mediación en los delitos, a la hora de la aplicación de la pena conforme a las reglas, del art. 66 CP, que establece que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendiendo el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Por ello, el esfuerzo que realiza el infractor por reparar el daño causado Nota a consecuencia del delito ha de ser valorado de forma muy positiva y, por tanto, bajo esta perspectiva, la reparación voluntaria por parte del imputado puede considerarse como una atenuante muy cualificada, que, de no concurrir ninguna agravante, podría suponer, según esta regla del art. 66.1, la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, con lo cual una mediación finalizada con acuerdo de reparación, eficazmente cumplido por el imputado, podría suponerle una reducción considerable de la pena y, en algunos supuestos, la evitación de la pena de prisión que podría quedar en suspenso cuando la pena a imponer, con la reducción de la atenuante, no superase los dos años de prisión, o ser sustituida por otras penas.

Existe un amplio sector que propone la introducción de una nueva atenuante específica, como sucede en el Código Penal de Portugal con el siguiente contenido: "será causa de responsabilidad penal la conciliación víctima e infractor a través de un proceso de mediación.

La ejecución material de la reparación deberá, al menos, iniciarse, con anterioridad al acto del juicio oral. La reparación puede entenderse suficiente, si así lo acuerdan las partes, con la restitución, reparación, indemnización, petición de perdón, reconocimiento de hechos y otras que sean consideradas como idóneas por el Juez o Tribunal, el Ministerio Fiscal y las partes personadas".

El art. 80 CP Nota , al regular la suspensión de la pena, dispone: "1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra este.

2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los jueces o tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena".

El art. 81 CP fija las condiciones necesarias para que se pueda proceder a la suspensión de la pena, que son: que el condenado haya delinquido por primera vez, para lo cual no tienen en cuenta las condenas anteriores por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 CP; que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no supere los dos años; y "que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas", salvo que el Juez o el Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

Del mismo modo, en la suspensión extraordinaria para penas privativas de libertad no superiores a cinco años del art. 87 del Código Penal, en la que la mediación puede servir al órgano jurisdiccional como valoración positiva para determinar la voluntad del acusado de reparar el daño y/o abandonar la adicción, si esta guarda relación con el delito.

El art. 88.1 CP Nota establece que los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, las penas de prisión que no excedan de un año por multa, por trabajos en beneficio de la comunidad, y, en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y "en particular el esfuerzo para reparar el daño causado", así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyendo cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo.

Añadiendo que, excepcionalmente, podrán sustituirse por multa o trabajos en beneficio de la comunidad las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar los fines de prevención y reinserción social, por lo que la valoración de la mediación para aplicar la sustitución de la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, es de especial relevancia cuando se acredite el singular esfuerzo efectuado para reparar el daño causado como exige la norma.

Únicamente se exceptúan de este beneficio los delitos relacionados con la violencia de género, en que la pena de prisión únicamente podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima.

Con lo que la satisfacción de las responsabilidades civiles es uno de los requisitos para adoptar la suspensión o la sustitución de la pena, lo que puede llevarse a cabo a través de mediación, posibilitando un acuerdo entre víctima e infractor.

Para la concesión de permisos de salida (art. 47.2 LOGP) o la libertad condicional se requiere un pronóstico favorable de reinserción social que contempla la reparación del perjuicio (arts. 91 CP y 72 LOGP), para lo que puede ser significativa la existencia o no de mediación y el consiguiente intento de acercamiento del culpable, además, que el párrafo segundo de dicho precepto permite adelantar y conceder la libertad condicional, una vez extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite, además de otras circunstancias, "la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas".

El art. 90 CP regula el régimen ordinario para la obtención de la libertad condicional señalando que "se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:

No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72.5 y 6 de la Ley Orgánica Penitenciaria".

El art. 91 CP regula el régimen excepcional de acceso a la libertad condicional, al disponer: "1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del ap. 1 del artículo anterior y siempre que no se trate de delitos de terrorismo (...) o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el Juez de vigilancia penitenciaria previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio, por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales.

2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del ap. 1 del art. anterior, el Juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo (...) o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación en su caso" Nota .

De este modo, la reparación del daño se convierte en condición para obtener la libertad condicional, por lo que la mediación entre la víctima y el penado, dirigida a acordar la satisfacción de la responsabilidad civil, habrá de aportar indudables beneficios, pues no se entenderá cumplida la circunstancia de buena conducta y pronóstico favorable de reinserción social si no se ha satisfecho la responsabilidad civil.

El mismo papel habrá de tener la mediación para la progresión en el grado de cumplimiento de la pena privativa de libertad, pues el art. 72.5 LOGP dispone: "La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura (...)".

Las normas para el ejercicio de la gracia de indulto permiten valorar el parecer de los perjudicados por el delito (art. 25 de la Ley de 18 de julio de 1870), cuyo fundamento se inspira en la no necesidad de la pena respecto a las personas rehabilitadas que hayan reparado los efectos del mal causado a la víctima, aspecto favorable que se puede haber producido mediante un proceso previo de mediación, siendo condiciones para el indulto "que no causen perjuicio a tercera persona o que no lastime sus derechos", así como que "haya sido oída la parte ofendida cuando el delito por el que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instancia de parte" (art. 15).

Finalmente, el art. 136 del Código Penal exige el siguiente requisito indispensable: "2.1.º Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el Juez o tribunal y preste, a juicio de este, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada".

Por tanto, la mediación pudiera ser viable desde el inicio del procedimiento, durante el cumplimiento de la pena, tanto para la progresión de grado como para la obtención de le libertad condicional, incluso para el indulto o la cancelación de antecedentes penales Nota .

La mediación ha de posibilitarse en todas las fases del proceso penal, tanto en la investigación como en la instrucción, en el enjuiciamiento y en la ejecución. A estos efectos, se elaboraron unos protocolos de intervención por un grupo de juristas especializados, compuesto por Ramón Sáez, Teresa Olavarría, Justino Zapatero, Esther Pascual, Julián Ríos, Carmen de la Fuente y María Jesús Raimunda, y que, por su interés, se transcriben a continuación Nota :

El Juzgado de Instrucción, a fin de facilitar el proceso de mediación y dentro de los plazos legalmente establecidos, a fin de impedir la prescripción de la falta, dilatará el señalamiento para acto de juicio en espera de la finalización del proceso.

Esta fase consiste en la entrevista conjunta con las dos partes, si ambas lo desean y la persona mediadora lo considera posible, puesto que es posible llegar a un acuerdo sin que la víctima y la persona infractora se vean físicamente, utilizando otras formas de comunicación indirectas. Esta fase puede durar una o varias sesiones, según la complejidad del caso, la situación emocional de las partes o el número de víctimas. Se aplican las técnicas de la mediación controlando los niveles de tensión, asegurando a las partes el uso de la palabra, aclarando opiniones, resumiendo y traduciendo las mismas.

1.4. Fase de acuerdo

El mismo criterio se seguirá cuando la víctima sea una persona judicialmente incapacitada.

El Equipo de mediación, cuando lo considere necesario, ofrecerá información a las partes sobre las posibilidades de acceso a otros Servicios de Cooperación con la Justicia. Asimismo, con el consentimiento de la persona afectada, podrá recabar de dichos Servicios información útil al procedimiento de mediación.

Si dentro del proceso de mediación víctima o acusado plantearan dudas sobre el alcance penológico del Acuerdo u otras cuestiones jurídicas, el mediador interviniente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal y podrá remitir a ambas partes al ministerio Fiscal a dichos efectos.

Si la víctima se negase a participar en el proceso y la persona acusada manifestase su intención de hacerlo, el equipo de mediación podrá documentar la actividad desarrollada por este (voluntad de reparación, actividades efectivamente realizadas en orden a reparar el daño causado) a los efectos jurídicos que correspondan.

El Equipo de mediación, cuando lo considere necesario, ofrecerá información a las partes sobre las posibilidades de acceso a otros Servicios de Cooperación con la Justicia. Asimismo, con el consentimiento de la persona afectada, podrá recabar de dichos Servicios información útil al procedimiento de mediación.

La reparación puede entenderse suficiente si así lo acuerdan las partes, con el desarrollo del contenido del encuentro dialogado: restitución, reparación, indemnización, petición de perdón, reconocimiento de hechos y otras que la práctica de esta experiencia vaya dando y que sean consideradas como idóneas por el Juez, el Fiscal y la/el abogada/o defensor/a.

El plazo para la realización de la mediación será de un mes desde la firma del consentimiento informado. No obstante, el/la Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá ampliar el plazo, a petición del equipo de mediación, cuando existan serias posibilidades de llegar a un acuerdo y para ello sea necesaria su ampliación (principio de flexibilidad)" Nota .

El Consejo General del Poder Judicial, a través de la Escuela Judicial, vino a establecer, en las conclusiones del curso celebrado en octubre de 2007, las bases para la mediación penal, y concluye que "esta figura, de ninguna manera busca sustituir al proceso penal", sino que es "un instrumento dentro del proceso", que tiene el doble objetivo de "contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos (como) única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y de ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio" Nota .

Martín Diz Nota indica que las ventajas de la mediación penal son: a) solución dialogada de la infracción; b) potencia el comportamiento pacífico de las partes; c) en el proceso hay una parte vencedora y otra vencida, en la mediación no; d) es una solución pactada y aceptada por las partes; e) es una solución sencilla y flexible y menos costosa que el proceso judicial. Los inconvenientes de la mediación penal son: a) que el acuerdo de la mediación no tiene fuerza ejecutiva, y b) que no está regulada en España. Es cierto que no faltan objeciones ni críticas a este sistema de justicia que favorece al delincuente, pero existiendo un riesgo para la garantía procesal de la presunción de inocencia, ya que el sistema de conciliación requiere que el delincuente admita inicialmente la realización del hecho delictivo, al tiempo que supone una privatización de la Justicia Penal que puede poner en entredicho las garantías y derechos de las víctimas.

Estas tendrían un poder casi absoluto sobre el proceso penal en cuanto afecta a la reparación del daño, que podría conducir a una distinción entre justicia de ricos y justicia de pobres, y que ello afectaría a la rapidez del sistema, pues a más de la mediación, pudiera ser que la colaboración de los implicados retrasase estos procesos, pero lo cierto es que dentro del proceso de reforma de la administración de justicia, se presenta como un modo de desjudicializar el proceso, aliviar la carga procesal, sin que ello suponga una mera estrategia de descongestión del sistema de justicia penal, dando una respuesta más pronta a las víctimas y hacer realidad la naturaleza del derecho penal como ultima ratio Nota , pues el sistema puede suponer algo muy positivo, como es que la tarea judicial penal se podría diversificar, por un lado, con los procesos normalizados con sentencia y, por otro, en los que, debido al proceso de mediación, la tarea del Juez se habría de reducir al control y garantía del buen fin del proceso de mediación, con lo que los sistemas de mediación o arbitraje pueden resultar idóneos, en esta apuesta por el Derecho penal mínimo, que coadyuva a la dimensión preventiva especial, cual es la responsabilidad ética del infractor y su reinserción social.

Por ello, la proyectada Ley del Proceso Penal debe de contener el conjunto de principios informadores, reconociendo este proceso de mediación como instrumento de justicia penal, definiéndolo y estableciendo sus principios, de voluntariedad de las partes, confidencialidad, contradicción, flexibilidad y control judicial, con reconocimiento del principio de oportunidad del Ministerio Fiscal, y aplicación de la mediación en todas las fases del proceso, esto es, instrucción, enjuiciamiento y ejecución, lo que en definitiva plasma el actual proyecto de Código Procesal Penal, acogiendo el principio de oportunidad y la Justicia restaurativa por primera vez en nuestra regulación en este ámbito de lo penal, del modo que sigue:

"Mediante la nueva regulación de la acción penal se instaura con carácter general en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad, el cual solo regía con anterioridad en reducidísimos casos. Se ha considerado que la atribución de discrecionalidad a la Fiscalía para la persecución penal en virtud de criterios legalmente previstos, aplicables según las circunstancias de los supuestos concretos, ofrece más ventajas para el interés público que el mantenimiento de un ciego automatismo en el ejercicio del ius puniendi estatal derivado de una comprensión simplemente retributiva del principio de legalidad.

(...) El nuevo texto, reconoce la posibilidad de todas aquellas personas que han sido víctimas de un delito a personarse y estar informadas, si así lo desean, de cuantas actuaciones y situaciones afectan a la persona que resultó condenada, de tal forma que las decisiones transcendentes que se vayan produciendo a lo largo de la ejecución de una pena privativa de libertad, se adoptaran siempre escuchando a la víctima".

Los arts. 59 y 60 ofrecen la definición de víctima y sus derechos:

"La víctima es, a efectos de lo previsto en este Código, todo ofendido o perjudicado por el hecho punible objeto de la causa, incluida la persona que haya sufrido daño personal o patrimonial por tratar de prevenir el delito o auxiliar a la víctima en el momento de la comisión del hecho punible o inmediatamente después.

Los arts. 143 a 146 regulan la medición penal con el siguiente texto:

"Artículo 143. Contenido de la mediación penal

Ni el Ministerio Fiscal ni los Tribunales ofrecerán ventajas al encausado por el hecho de someterse a un procedimiento de mediación, sin perjuicio de los efectos procesales o materiales que puedan derivarse conforme a la Ley del acuerdo con la víctima si se alcanza".