"... ninguna prueba existe de la aceptación o aprobación por el Banco demandado de la solicitud de dación en pago efectuada por los actores, ni de que dicha entidad bancaria se hubiera comprometido a aceptarla en todo caso, aceptación que no dependía del director de la sucursal de Mahon, sino de los servicios centrales del Banco. La carga de la prueba de dicha aceptación o compromiso incumbía a los actores conforme art. 217 lec , y al no haberlo hecho así ellos deben correr con las consecuencias desfavorables que de dicha falta de prueba se deriven.

Las irregularidades que se denuncian como cometidas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, toda vez que no se postula aquí su nulidad carecen de relevancia y además fueron hechas valer en dicho procedimiento por medio del incidente excepcional de oposición y ya resueltas, según manifestó la Letrada de los hoy apelantes en el acto de la Audiencia Previa. ..."

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, en fecha 27-1-2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Carlos Daniel y doña María Antonieta , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el veintisiete de mayo del año en curso, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda formulada por el actor con la pretensión siguiente: que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a aceptar los efectos que hubiera tenido la dación en pago, liberar cualquier deuda a los actores, y satisfacer los daños y perjuicios se les ha ocasionado, que se han cuantificado 4.867,59 euros, haciendo expresa condena en costas a la demandada por ser imperativo y por su manifiesta mala fe.

La sentencia considera que no hay prueba de que el Banco demandado hubiera aceptado una dación en pago de la vivienda propiedad de los actores sobre la que pesaba una hipoteca concedida por el citado Banco.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda alegando: error en la valoración conjunta de la prueba practicada, pues de la misma se desprende, sin lugar a dudas, que la entidad bancaria animo a los actores a solicitar una dación en pago como solución a su situación de imposibilidad de hacer pago a las cuotas hipotecarias, dándoles falsas expectativas, rayando en el engaño dilatando la formalización en pago, dación en pago que el Banco había aceptado, interponiendo un procedimiento de ejecución hipotecaria, que termina con la adjudicación de la vivienda por un 50% del valor de tasación por no ser vivienda habitual, notificando la demanda de ejecución en la misma cuando conocían que ya no vivían allí. A su juicio los perjuicios también han quedado acreditados.

SEGUNDO.- Pues bien, como decimos el matrimonio actor presentó demanda en reclamación de daños y perjuicios y con la pretensión de condena de la entidad bancaria demandada a aceptar los efectos que hubiera tenido la dación en pago y liberarlos de cualquier deuda partiendo del hecho de haberse comprometido la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a aceptar la dación en pago de la vivienda hipotecada, dación en pago ofrecida por dicha entidad.

La sentencia del TS de 13 de febrero de 1989 refiriéndose a la adjudicación en pago de deudas dice que "la datio por soluto, significativa de adjudicación del pago de deudas, si bien no tiene una especifica definición en el derecho sustantivo civil, aunque si en el ámbito fiscal, se trata de un acto por virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que este aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa dado que según tiene declarado esta Sala en sentencia de 7 de diciembre de 1983 , bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, ya se configure como novación, o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por las normas de la compraventa al carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deuda"; esta aplicación analógica de las normas reguladoras del contrato de compraventa a la dación en pago, determina que el crédito que se extingue con la adjudicación de los bienes, sea un crédito cierto, lo que implica su concreta determinación bien sea en el contrato o posteriormente de acuerdo con los criterios en él establecidos pero sin que sea preciso un nuevo convenio entre las partes para esa determinación y así lo viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia.

De lo actuado en autos se desprende la existencia de una solicitud de dación en pago efectuada por los actores al Banco demandado y el inicio de gestiones tendentes a su consecución, pero en modo alguno consta acreditado por medio de prueba objetiva alguna, la existencia de un compromiso o aceptación por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de dicha dación en pago.

Consta que los actores acudieron a la oficina bancaria que se indica para exponer a su director las dificultades que tenían para hacer frente a la hipoteca concertada sobre su vivienda en fecha 6-10-2006. Que el citado director les informó de la existencia de dos soluciones; refinanciar la deuda con un nuevo préstamo o la dación en pago.

En fecha 26-4-2010 los actores presentaron en la oficina solicitud de dación en pago, explicando las razones de ello encontrarse sin trabajo y sin ayuda, así como comunicando su próximo traslado a su país de origen, Argentina.

En fecha 25-10-2010 comunicaron al Banco que como consecuencia de su situación de desempleo prolongado se veían obligados a trasladar su residencia con el objeto de encontrar empleo, así como el otorgamiento de un poder especial al señor Armando , para en caso de que el Banco considerara procedente la dación en pago, al que designaban como apoderado única y exclusivamente para el otorgamiento de la escritura de dación en pago. Procedieron los actores igualmente al alquiler de la vivienda hipotecada, sin que conste que fueron inducidos por el Banco demandado al abandono de la misma como requisito previo a la dación en pago.

Incluso regresaron a la isla desde Argentina durante dos veranos instalándose en una vivienda en régimen de arrendamiento cuyas rentas se reclaman en el procedimiento como daños y perjuicios.

Desde la solicitud de dación en pago los actores no abonaron ninguna cuota hipotecaria procediendo el Banco a instar el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, procedimiento que se siguió sin conocimiento de los hoy actores, que fueron requeridos de pago en la vivienda hipotecada.

El procedimiento hipotecario nº 228-2011 se encuentra finalizado y la vivienda en posesión de una entidad a la que el Banco cedió la adjudicación. En dicho procedimiento se planteó por los hoy actores incidente extraordinario de oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas, que son reiteración las que se aducen en la demanda, oposición que fue resuelta por auto nº 202/2013 de 30 septiembre de 2013 por el mismo Juzgado de instancia.

Ninguno de los testigos que depusieron en las actuaciones manifestó que el Banco les había dado esperanzas sobre la dación. El señor Cosme , solo asesoro a los actores sobre el tema del apoderamiento para la dación.

El señor Armando solo estaba apoderado para la firma de la escritura de dación en pago, presentando ante el Banco el poder especial confeccionado por el señor Cosme , no manteniendo ninguna relación posterior con el Banco, tal y como declaro al testificar.

El señor Federico apoderado de BBVA en la oficina a la que acudieron los actores, declaro que ellos en la primera visita intentaron entregar las llaves y que les comunico que no era posible, negó haber redactado el escrito presentado por los actores solicitando dación en pago, y afirmó haberles informado tanto de la no aceptación de la dación en pago, como de que la solicitud de dación no paralizaba el préstamo hipotecario. Negó asimismo haberles dicho a los demandantes que tenían que abandonar la vivienda hipotecada.

En definitiva, ninguna prueba existe de la aceptación o aprobación por el Banco demandado de la solicitud de dación en pago efectuada por los actores, ni de que dicha entidad bancaria se hubiera comprometido a aceptarla en todo caso, aceptación que no dependía del director de la sucursal de Mahon, sino de los servicios centrales del Banco. La carga de la prueba de dicha aceptación o compromiso incumbía a los actores conforme art. 217 lec , y al no haberlo hecho así ellos deben correr con las consecuencias desfavorables que de dicha falta de prueba se deriven.

TERCERO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

1 ) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Campins Crespí, en nombre y representación de don Carlos Daniel y doña María Antonieta , contra la sentencia de fecha 27/1/2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.