"... acreditado que CTI no se dirigió jamás a la Comisión de Garantías, ni tampoco lo hizo a la Comisión de Solución de conflictos, debe convenirse con la empresa demandada que no agotó adecuadamente los trámites extraprocesales, pactados en convenio colectivo estatutario, previos a la interposición de conflicto colectivo, lo que obliga necesariamente a estimar la excepción de falta de agotamiento del intento de conciliación previa, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina constitucional, que dicho trámite no perjudica, ni vulnera en modo alguno, la tutela judicial efectiva, por todas sentencia T. Co. 217/1991, así como la jurisprudencia, por todas, STS 21-06-2007, RJ 2007\6852 , aunque allí se entendió que no era exigible la conciliación ante la Comisión Paritaria, porque no se contempló dicha exigencia en el convenio colectivo, lo que no sucede en el conflicto colectivo de REPSOL PETRÓLEO, SA, que lo regula expresamente, vinculando a CTI, a tenor con lo dispuesto en el art. 37, 1 CE , en relación con el art. 82, 3 ET .

Acreditado, a mayor abundamiento, que CTI no intentó siquiera la conciliación ante el SIMA, como luce en el hecho probado quinto, debe concluirse que no agotó el preceptivo intento de conciliación administrativa, exigido por el art. 154 TRLPL , lo que obliga a estimar la excepción propuesta por la empresa demandada por las dos razones expuestas, no pudiéndose admitir, en ningún caso, que CTI no estuviera obligada a agotar los trámites conciliatorios citados, porque no es propiamente demandante, sino adherente a la demanda, puesto que la simple lectura del escrito de demanda y sus propios actos procesales acreditan claramente que no se personó como adherente, sino que actuó claramente como demandante. ..."

"... Debe convenirse, así mismo, con STR en que su pretensión, articulada en el suplico de la demanda, no pretende de ningún modo expulsar del ordenamiento lo dispuesto en los artículos 10 y 33 del VIII Convenio de REPSOL PETRÓLEO, SA, ya que nada impide, en principio, que los trabajadores realicen su trabajo a turno y sean, al tiempo, trabajadores nocturnos, siempre que concurran las exigencias del art. 36, 1 ET , siendo revelador, a estos efectos, que el art. 45 del convenio, que regula el plus de nocturnidad, contemple su devengo para el personal sujeto a turno rotativo de mañana, tarde y noche, quien percibirá éste plus en un tercio de su valor en los días laborables de vacaciones. ..."

"... Ya anunciamos más arriba, que la parte actora no ha probado adecuadamente que los trabajadores de producción y servicios técnicos de los centros de trabajo de Puertollano, Cartagena, Tarragona y Coruña, que prestan servicio en régimen de tres turnos, realicen al menos un tercio de su jornada anual en horario nocturno, aunque cargaban con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217, 2 LEC , lo que obliga necesariamente la desestimación de su demanda, porque el requisito constitutivo para que se les reconozca la condición de trabajadores nocturnos pasa inexorablemente, porque realicen al menos 1/3 de su jornada anual en horario de noche, a tenor con lo dispuesto en el art. 36, 1 ET . ..."

Primero.-Según consta en autos, el día 23-4-10 se presentó demanda por CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI) y SINDICATO DE TRABAJADORES REPSOL ISTR contra REPSOL PETROLEO SA, CC.OO y UGT sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 25-05-2010 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí de prueba

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI desde aquí) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE REPSOL (STR desde ahora) ratificaron su demanda de conflicto colectivo, pretendiendo se declare que todos los trabajadores de la empresa de producción servicios técnicos, sometidos al régimen de turnos, sean reconocidos como trabajadores nocturnos con derecho a que se les aplique la normativa legal aplicable a este tipo de trabajadores.

Fundaron su pretensión en que dicho colectivo de trabajadores presta un tercio de su jornada en horario nocturno, teniendo derecho, por consiguiente, a que se les considere trabajadores nocturnos a todos los efectos, bastando, para ello, con que se prevea la realización de una jornada nocturna de un tercio de la habitual, aunque no llegue a consumarse finalmente.

REPSOL PETRÓLEO, SA (REPSOL desde aquí) se opuso a la demanda, excepcionando, en primer término, que CTI no había agotado los intentos de conciliación, previstos en el convenio aplicable, ni tampoco la conciliación administrativa obligatoria.

Excepcionó, así mismo, falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que no se codemandó a CGT, a CIGA y a USO, quien se adhirió a la pretensión actora en el intento de mediación ante el SIMA.

Excepcionó finalmente inadecuación de procedimiento, porque no existe un colectivo genérico de trabajadores, bastando, a estos efectos, con la simple lectura de la demanda, en la que se admite claramente que el centro de Coruña tiene un régimen de turnos distinto a los demás, destacando, en cualquier caso, que la demanda no pretende realmente interpretar o cuestionar la aplicación empresarial del convenio colectivo aplicable, pretendiendo realmente su modificación.

Se opuso al fondo del asunto, porque los trabajadores, afectados por el conflicto, no realizan 1/3 de su jornada en turno de noche, correspondiendo a los demandantes acreditar dicho extremo, subrayando, en cualquier caso, que los días, utilizados en formación y el propio régimen de paradas acredita por si mismo que no se realiza la jornada nocturna en la que se fundamenta la demanda.

CTI y STR se allanaron a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se opusieron a las otras dos excepciones alegadas por REPSOL. - En efecto, sostuvieron que no era preciso que CTI agotara las vías previas, puesto que se había limitado a adherirse a la demanda, oponiéndose, así mismo, a la excepción de inadecuación de procedimiento, porque todos los trabajadores de producción servicios técnicos, incluyéndose a los de Coruña, realizan 1/3 de su jornada en horario nocturno, siendo esta la causa de pedir.

REPSOL desistió de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, admitiéndose el desistimiento por los sindicatos demandantes.

Resultando y así se declaran, los siguientes

PRIMERO. - En los centros de trabajo de REPSOL en Cartagena, Coruña, Puertollano y Tarragona prestan aproximadamente servicios unos 1390 trabajadores, destinados a Producción y Servicios Técnicos en régimen de tres turnos, cuya distribución numérica se corresponde con la citada en el hecho primero de la demanda que se tiene por reproducido.

En los centros de Cartagena, Coruña y Puertollano realizan el denominado turno europeo, en virtud del cual siguen la siguiente rotación: 2 mañanas, 2 tardes, 3 noches, 2 descansos, 2 mañanas, 3 tardes, 2 noches, 2 descansos, 3 mañanas, 2 tardes, 2 noches y diez descansos en períodos de 35 días. - En dichos centros de trabajo se realizan, así mismo, tres días de formación, no habiéndose acreditado que la jornada anual, realizada en dichos centros, se desempeñe en horario nocturno en al menos en un tercio de la jornada anual, no habiéndose acreditado tampoco que haya excedido de ocho horas de promedio en un período de referencia de quince días, aunque el 29-09-2008 se amplió la jornada del personal del centro de Tarragona de 8 a 12 horas y el 1 de marzo de 2009 se amplió la jornada de 8 a 12 horas en el centro de Puertollano, lo que provocó que la Inspección de Trabajo levantara sendas Actas de infracción que obran en autos y se tiene por reproducidas.

En el centro de Coruña el régimen de rotación es el siguiente: 4 mañanas, 2 descansos, 4 tardes, dos descansos, 4 noches y 2 descansos, sin que conste acreditado que en dicho centro de trabajo se realicen por los trabajadores, afectados por el conflicto, hasta un tercio de su jornada anual en jornada nocturna, no habiéndose probado tampoco que se haya excedido de ocho horas de promedio en un período de referencia de quince días.

SEGUNDO. - El 13-11-2009 STR se dirigió a la Comisión de Garantías del Convenio para reclamar su actual pretensión, que no fue atendida por dicha Comisión, conforme al Acta de 23-11-2009 , que obra en autos y se tiene por reproducida.

TERCERO. - El 30-11-2009 STR interpuso reclamación ante la Comisión de Solución de Conflictos del V Acuerdo Marco del Grupo REPSOL YPF, quien desestimó la pretensión mediante resolución de 10-11-2009, que obra en autos y se tiene por reproducida.

CUARTO. - El 14-01-2010 STR remitió un correo electrónico a la dirección de la empresa, quejándose del silencio de la Comisión de Solución de Conflictos.

QUINTO. - El 17-02-2010 STR interpuso papeleta de conciliación ante el SIMA, que tuvo lugar sin avenencia el 3-03-2010. - En el intento de mediación intervinieron USO, CIGA, CCOO y UGT, habiéndose manifestado por USO a los mediadores su conformidad con la interpretación de STR.

SEXTO. - El V Acuerdo Marco del Grupo REPSOL IPF se publicó en el BOE de 30-06-2009.

SÉPTIMO. - El VIII Convenio colectivo de REPSOL PETRÓLEO, SA se publicó en el BOE de 23-10-2009 .

Se han cumplido las previsiones legales.

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, l del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 del TRLPL los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - El primero no fue combatido, reputándose conforme en lo que se refiere al número de trabajadores que prestan servicios en los centros de trabajo citados en producción y servicios técnicos, así como la realización de tres turnos y la distribución de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87, 1 del TRLPL . - Se afirma que no se ha probado que los trabajadores, afectados por el conflicto, realicen al menos un tercio de su jornada en horario nocturno, porque la carga de la prueba de dicho extremo competía a los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217, 2 LEC , no habiéndolo probado adecuadamente, por cuanto los documentos que obran en folios 69 a 78 de autos no lo acreditan, ya que de su lectura no se infiere, siquiera, que los cuadrantes se correspondan con los centros de trabajo reiterados, ni permiten constatar, de ningún modo, que al menos 1/3 de la jornada anual se realice en horario nocturno, siendo irrelevantes, a estos efectos, las Actas de infracción que obran en folios 63 a 68 de autos, puesto que su presunción de veracidad, establecida en la D. A. 4ª de la Ley 42/1997, en relación con el art. 53, 2 del RDL 5/2000 ,el art. 9, 3 de la Ley 31/1995 y el art. 15 del RD 928/1998 , se refiere exclusivamente a los hechos constatados por el Inspector de Trabajo, pero no a las conclusiones del informe, como viene reiterándose por la doctrina judicial, por todas, sentencias TSJ Cataluña 12-09-2005, AS 2005\3629 y TSJ Madrid 12-07-2004, AS 2004\2866 y 16-05-2006, AS 2006\1804 , habiéndose constatado por la Inspección los turnos, realizados en los centros de trabajo de Puertollano y Tarragona, así como el aumento de jornada los días mencionados, pero no las conclusiones jurídicas, admitidas en ambas Actas, según las cuales los trabajadores de ambos centros eran trabajadores nocturnos, puesto que dicha conclusión no se infiere de ningún dato concreto, comprobado por los Inspectores de Trabajo, del que pueda deducirse de las Actas reiteradas.

b. - El segundo del escrito, dirigido por STR a la Comisión de Garantías y del Acta de la misma que obran en folios 23 a 27 de autos, aportadas por la parte actora y reconocidos de contrario.

c. - El tercero del escrito citado que obra en folios 21 a 22 y 217 a 218 de autos, aportado por ambas partes y de la resolución citada que obra en folios 234 a 235 de autos, aportado por REPSOL y reconocido de contrario.

d. - El cuarto del correo electrónico citado que obra en folios 20 y 220 de autos, aportado por ambas partes.

e. - El quinto de la papeleta de conciliación y del Acta del SIMA de 3-03-2010, que obran en folios 222 a 225 de autos, aportadas por REPSOL y reconocidas de contrario. - La adhesión de USO se deduce del documento obrante en folio 227 de autos, aportado por REPSOL y reconocido de contrario.

f. - El sexto y séptimo de los BOE citados que obran en folios 129 a 215 de autos.

TERCERO. - La jurisprudencia, por todas, STS 20-10-2009, RJ 2010\62 ha estudiado las líneas de fuerza y finalidad del litisconsorcio pasivo necesario, sentándose las líneas de fuerza, compartidas por esta Sala, que se dirán a continuación:" "...la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles"..."Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 ( RJ 1967\3548) , 6 de diciembre de 1977 ( RJ 1977\4966) , 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998\9229) , 28 de diciembre de 1999 ( RJ 1999\9378) y 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2005\7841 ) ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 ( RJ 1999\4726) y 30 de septiembre de 1999 ( RJ 1999\7848) ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 ( RJ 2003\3000) , y 18 de junio de 2003 ( RJ 2003\5647) , 22 de abril de 2005 ( RJ 2005\3752) y 21 de marzo de 2006 ( RJ 2006\1890) , recurso núm. 2627/99 )" (STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 - rec. 4442/1999 -)".

REPSOL excepcionó inicialmente falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque no se demandó a USO, y CIGA, aunque desistió posteriormente de dicha excepción, habiéndose admitido expresamente el desistimiento por los demandantes, lo que obliga a la Sala a tener por desistida a REPSOL de dicha excepción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20, 3 LEC .

CUARTO. - El artículo 47 del V Acuerdo Marco del Grupo Repsol IPF, que regula el procedimiento para la solución extrajudicial de conflictos laborales, dice textualmente lo que sigue:

"A) Intervención previa de las Comisiones Paritarias de empresa.

La aplicación de los procedimientos previstos en el presente título para la solución extrajudicial de los conflictos laborales de ámbito no superior a la empresa, requerirá la previa sumisión del conflicto ante la Comisión Paritaria que exista o se cree en los convenios colectivos de empresa o en el correspondiente pacto de ámbito de empresa en caso de que el convenio sea de ámbito sectorial o provincial. Estas comisiones se reunirán de acuerdo con lo establecido en sus respectivos convenios colectivos y levantarán acta constatando si se ha producido avenencia o desavenencia sobre la materia objeto del conflicto.

B) Funciones de solución extrajudicial de conflictos laborales de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco .

El estudio y debate de la cuestión en conflicto por parte de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco , en plenario o a través de una subcomisión delegada al efecto, será paso previo imprescindible para la aplicación de los mecanismos previstos en los artículos siguientes, cualquiera que sea el ámbito del conflicto. Los acuerdos alcanzados en el ejercicio de esta función previa, tendrán la misma fuerza de obligar que se atribuye a los acuerdos en mediación y a los laudos arbitrales en el presente título. Durante el período fijado para el estudio y debate de la cuestión, las partes se abstendrán de adoptar cualquier otra medida dirigida a la solución del conflicto, incluidas la huelga y el cierre patronal. El plazo para la finalización del presente procedimiento será de diez días, salvo en caso de intervención previa a una huelga, en que será de setenta y dos horas. Si, transcurrido el plazo de diez días desde la interposición del conflicto ante la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco , ésta no se hubiera podido reunir, se dará por cumplido este trámite.

C) La mediación.

El procedimiento de mediación será obligatorio cuando lo solicite una de las partes legitimadas. No obstante, la mediación será preceptiva como requisito preprocesal para la interposición de una demanda de conflicto colectivo ante la Jurisdicción Laboral por cualquiera de las partes.

Igualmente, antes de la convocatoria de huelga, deberá agotarse el procedimiento de mediación. Entre la solicitud de mediación y la convocatoria de huelga deberán transcurrir al menos setenta y dos horas, sin que ello implique la ampliación de los plazos legales.

En los supuestos previstos en los arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores , deberá agotarse el procedimiento de mediación para resolver las discrepancias que hubieran surgido durante el período de consultas, si así lo exigiera al menos una de las partes, sin que ello implique ampliación de los plazos legales.

La legitimación para solicitar la mediación corresponde también, una vez agotados los trámites previos de resolución fijados en los epígrafes A) y B), a una u otra parte de las representadas en la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco .

En el caso de que el ámbito del conflicto afecte a empresas o centros de trabajo ubicados en más de una comunidad autónoma, será el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) el que actúe como mediador. En los conflictos que afecten a un único centro de trabajo o a varios dentro de la misma comunidad autónoma y cuyas consecuencias no fueran susceptibles de afectar a otros centros fuera de dicha comunidad, a petición de una de las partes, se podrá solicitar la mediación ante el órgano mediador de la comunidad autónoma, si existiere, o ante la Dirección General de Trabajo de la comunidad autónoma. La mediación comenzará de inmediato y no estará sujeta a reglas especiales, salvo las que expresamente fije el mediador. El plazo para la finalización del procedimiento será de diez días, salvo en caso de mediación previa a una huelga, en que será de setenta y dos horas.

En todos los casos, el procedimiento de mediación terminará con la constatación de uno de los siguientes resultados:

Avenencia. El acuerdo , que se formalizará por escrito, tendrá la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo, dentro del ámbito de representación de las partes. Una copia del acuerdo se presentará a la Autoridad Laboral para su registro.

Desavenencia. El mediador actuante levantará acta registrando la ausencia de acuerdo y dando por cumplido el trámite.

Acuerdo de sometimiento de la cuestión a arbitraje

Procedimiento específico en los supuestos de huelga:

Antes de la comunicación formal de una huelga, la mediación deberá producirse a solicitud de los convocantes. Éstos deberán formular por escrito su solicitud incluyendo los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas y la fecha prevista para el inicio de la huelga. De dicho escrito se enviará copia al empresario.

Entre la solicitud de mediación y la comunicación formal de la huelga deberán transcurrir, al menos, setenta y dos horas desde su inicio, salvo que las partes, de común acuerdo , prorroguen dicho plazo. El SIMA deberá, en el plazo de veinticuatro horas, atender la solicitud de mediador o mediadores, designarlos si no lo hubieran hecho las partes y convocarlas para llevar a cabo la mediación. Ello no implicará la ampliación por esta causa de los plazos previstos en la legislación vigente.

Será posible, igualmente, la sumisión voluntaria y concorde de las partes al procedimiento de arbitraje.

La comparecencia a la correspondiente instancia mediadora es obligatoria para ambas partes, como consecuencia del deber de negociar implícito a la naturaleza de esta mediación. El mediador o mediadores podrán formular propuestas para la solución del conflicto que deberán tenerse por no puestas en caso de no ser aceptadas por las partes.

El escrito de comunicación formal de la convocatoria de huelga deberá especificar que se ha intentado la mediación en los plazos anteriormente indicados o que, llevada a cabo, ésta se ha producido sin acuerdo . De no acreditarse por los convocantes tal circunstancia, se entenderá que la huelga no se encuentra debidamente convocada.

Cuando se plantee la mediación en relación con la concreción de los servicios de seguridad y mantenimiento, ésta se iniciará a solicitud de cualquiera de las partes si se plantea dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comunicación formal de la huelga. Este procedimiento también tendrá una duración de setenta y dos horas.

D) El arbitraje.

Mediante el procedimiento de arbitraje las partes en conflicto acuerdan voluntariamente encomendar a un tercero sus divergencias y aceptar de antemano la solución que éste dicte. El procedimiento de arbitraje podrá promoverse sin agotamiento previo del de mediación o durante su transcurso o tras su finalización.

La legitimación para promover el procedimiento de arbitraje y para acordar su aplicación corresponde también a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco , por acuerdo unánime de las partes en ella representadas.

La iniciación del procedimiento de arbitraje se comunicará a la Autoridad Laboral a efectos informativos. Una vez iniciado el procedimiento, las partes no podrán renunciar al mismo hasta la emisión final del laudo arbitral.

La designación de árbitro recaerá, por acuerdo entre las partes, en uno o varios de los candidatos incluidos en la lista de árbitros previamente elaborada por la propia Comisión. De no llegarse a un acuerdo , cada parte descartará alternativa y sucesivamente uno de los nombres hasta que quede uno solo. Si a la fecha de iniciación del procedimiento la lista no hubiera sido elaborada, la designación de árbitro se hará de mutuo acuerdo por las partes representadas en la Comisión.

En el cumplimiento de su función el árbitro podrá pedir el auxilio de las partes o de expertos externos y garantizará en todo caso los principios de audiencia y contradicción.

La duración del proceso arbitral será la que establezcan las partes, con un mínimo de diez días.

El arbitraje finalizará con uno de los siguientes resultados:

Emisión del laudo arbitral: La resolución arbitral será vinculante e inmediatamente ejecutiva desde su recepción en la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco , quien la remitirá a la Autoridad Laboral para su depósito, registro y publicación cuando ello proceda. Sólo será recurrible, por la vía prevista en el art. 65.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando el fallo incurra en incongruencia omisiva o extensiva o contradiga normas constitucionales o legales.

El Laudo arbitral tiene los efectos del Convenio Colectivo en el ámbito de representación de las partes y excluye cualquier otro procedimiento, demanda de conflicto colectivo o huelga sobre la materia resuelta.

Renuncia del árbitro designado o imposibilidad acreditada de emitir laudo. En tal caso se procederá a una nueva designación por el procedimiento descrito en el artículo anterior.

Iniciados los procedimientos de mediación o arbitraje y durante el plazo fijado para su desarrollo, las partes se abstendrán de adoptar cualquier otra medida dirigida a la solución del conflicto, incluidas medidas de presión como huelga o cierre patronal".

Por consiguiente, acreditado que CTI no se dirigió jamás a la Comisión de Garantías, ni tampoco lo hizo a la Comisión de Solución de conflictos, debe convenirse con la empresa demandada que no agotó adecuadamente los trámites extraprocesales, pactados en convenio colectivo estatutario, previos a la interposición de conflicto colectivo, lo que obliga necesariamente a estimar la excepción de falta de agotamiento del intento de conciliación previa, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina constitucional, que dicho trámite no perjudica, ni vulnera en modo alguno, la tutela judicial efectiva, por todas sentencia T. Co. 217/1991, así como la jurisprudencia, por todas, STS 21-06-2007, RJ 2007\6852 , aunque allí se entendió que no era exigible la conciliación ante la Comisión Paritaria, porque no se contempló dicha exigencia en el convenio colectivo, lo que no sucede en el conflicto colectivo de REPSOL PETRÓLEO, SA, que lo regula expresamente, vinculando a CTI, a tenor con lo dispuesto en el art. 37, 1 CE , en relación con el art. 82, 3 ET .

QUINTO. - REPSOL excepcionó finalmente inadecuación de procedimiento porque los trabajadores afectados no constituyen propiamente un colectivo genérico de trabajadores, apoyando su alegato en la distinción, contenida en el hecho primero de la demanda, entre los turnos de la Coruña y los de Puertollano, Cartagena y Tarragona, denunciando, por otra parte, que los demandantes pretendían realmente impugnar los artículos 10 y 33 del VIII Convenio de la empresa, oponiéndose los demandantes, quienes sostuvieron que fuere cual fuere el régimen de turnos, existente en los centros de trabajo antes dichos, en todos ellos sucedía que el personal de producción y servicios técnicos realizaba al menos 1/3 de su jornada anual en horario nocturno, siendo esa la causa de pedir para que se les considere trabajadores nocturnos, subrayando, en cualquier caso, que no pretendían expulsar del ordenamiento ningún precepto convencional, porque ser trabajador a turnos no impide en absoluto ser trabajador nocturno.

La jurisprudencia, por todas, STS 7-11-2008, RJ 2009\384 , ha establecido las líneas de fuerza, que caracterizan el procedimiento de conflicto colectivo, en los términos siguientes:

""El art. 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995\1144, 1563 ) , cuya infracción se denuncia, ordena que "se tramitarán a través del presente proceso (el de conflicto colectivo) las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o una decisión o práctica de empresa". En aplicación de esta norma, como recordaba nuestra sentencia de 4 octubre 2004 ( RJ 2004\7497) (recurso 39/2003 ), la doctrina reiterada de la Sala se ha pronunciado sobre cuales sean las cuestiones idóneas para ser objeto de proceso de conflicto colectivo, señalando que «desde la sentencia de 25 junio 1992 ( RJ 1992\4672 ) , en criterio reiterado por numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse la de 12 de mayo 1998 ( RJ 1998\4329 ) y las que en ella se relacionan, que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad» y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general». En este sentido la sentencia de 1 de junio 1992 ( RJ 1992\4503 ) aclara que «el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores». Por otra parte, el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto."

La Sala entiende que las notas citadas se dan, a priori, en el presente litigio, ya que la pretensión, articulada por STR, afecta a un colectivo de trabajadores que realiza, según la demanda, al menos 1/3 de su jornada anual en horario nocturno, entendiendo, por consiguiente, que deben ser considerados como trabajadores nocturnos, a tenor con lo dispuesto en el art. 36, 1 ET , pretendiéndose, por tanto, la interpretación de dicha norma legal, concurriendo, por tanto, las exigencias subjetivas y objetivas del art. 151, 1 del TRLPL , para que se tramite a través del procedimiento de conflicto colectivo, con independencia de que dicha demanda sea estimada o no.

Debe convenirse, así mismo, con STR en que su pretensión, articulada en el suplico de la demanda, no pretende de ningún modo expulsar del ordenamiento lo dispuesto en los artículos 10 y 33 del VIII Convenio de REPSOL PETRÓLEO, SA, ya que nada impide, en principio, que los trabajadores realicen su trabajo a turno y sean, al tiempo, trabajadores nocturnos, siempre que concurran las exigencias del art. 36, 1 ET , siendo revelador, a estos efectos, que el art. 45 del convenio, que regula el plus de nocturnidad, contemple su devengo para el personal sujeto a turno rotativo de mañana, tarde y noche, quien percibirá éste plus en un tercio de su valor en los días laborables de vacaciones. Se impone, por tanto, desestima la excepción de inadecuación de procedimiento propuesta por REPSOL.

SEXTO. - Ya anunciamos más arriba, que la parte actora no ha probado adecuadamente que los trabajadores de producción y servicios técnicos de los centros de trabajo de Puertollano, Cartagena, Tarragona y Coruña, que prestan servicio en régimen de tres turnos, realicen al menos un tercio de su jornada anual en horario nocturno, aunque cargaban con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217, 2 LEC , lo que obliga necesariamente la desestimación de su demanda, porque el requisito constitutivo para que se les reconozca la condición de trabajadores nocturnos pasa inexorablemente, porque realicen al menos 1/3 de su jornada anual en horario de noche, a tenor con lo dispuesto en el art. 36, 1 ET . Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CTI y STR contra REPSOL PETRÓLEO, SA se tiene por desistida a esta última de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se estima la excepción de falta de agotamiento de las conciliaciones previas por parte de CTI, alegada por REPSOL y en consecuencia no se entra a conocer sobre la pretensión de dicho sindicato.

Se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por REPSOL, entendiéndose que el procedimiento de conflicto colectivo, promovido por STR, se ajustó al procedimiento de conflicto colectivo.

Se desestima la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por STR y en consecuencia se absuelve a REPSOL PETRÓLEO, a CCOO y UGT de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.