La Ley 14/2013, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, desarrolla la figura del mediador concursal. El art. 21, referente a los acuerdos extrajudiciales de pago, incluye una modificación sobre la Ley 22/2003 añadiendo el Título X en el que define la figura del mediador concursal y el procedimiento correspondiente a su actuación como paso previo al concurso de acreedores.

La modificación afecta de manera sustancial a la Ley Concursal, añadiendo que el concurso podrá ser declarado por la figura del mediador concursal. En caso de que se inicie un proceso de acuerdo extrajudicial de pagos, una vez aceptado el encargo por el mediador concursal, el Registro Mercantil o el notario, figuras indispensables en el ámbito concursal, deberán poner en conocimiento del Juez la existencia de dicho proceso. La propia redacción del artículo deja claro que deberá ser el Secretario Judicial el encargado de hacer constar que se ha solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos, sin necesidad de trámites adicionales.

El registro relacionado con los procedimientos extrajudiciales será llevado a cabo por el Ministerio de Justicia, que habilitará una sección especialmente dedicada a dichos acuerdos extrajudiciales, donde constará la fecha de apertura y su finalización.

El acuerdo extrajudicial de pagos es un paso previo al concurso de acreedores que puede ser solicitado por el empresario en el supuesto de poder justificar una situación de insolvencia. Podrán solicitar el acuerdo tanto empresarios naturales como sociedades mercantiles, siempre y cuando cada uno de ellos cumpla con los requisitos correspondientes: en el caso de los empresarios individuales, deben acreditar la situación de insolvencia y que el pasivo no supere los 5.000.000 de euros; y, en el de las sociedades mercantiles, encontrarse en un estado de insolvencia, disponer de activo líquido para sufragar los costes del propio acuerdo, y, en caso de haber iniciado el concurso, que este no revista especial complejidad y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan alcanzar un acuerdo con un mínimo de posibilidades de éxito.

El acuerdo extrajudicial de pagos está vetado para aquellos que hayan sido condenados en firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la hacienda pública, contra la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. Igualmente, quedan excluidos los que debieran estar inscritos en el Registro Mercantil pero no lo estuviesen, los que no lleven una contabilidad adecuada estando obligados a ello o aquellos que ya dispongan de un acuerdo de pagos o hayan participado en un concurso anterior y quieran alcanzar un nuevo acuerdo mediante el procedimiento extrajudicial haciendo referencia a la misma deuda.

Para finalizar, el texto refleja expresamente que no podrán acudir a este mecanismo aquellos que se encuentren ya en un proceso de acuerdo de refinanciación o cuando hayan presentado una solicitud de concurso de acreedores y haya sido admitida a trámite. También quedan excluidos los supuestos en que alguno de los acreedores del deudor se encuentre en concurso, siempre y cuando este tenga que intervenir de manera directa en el acuerdo, los créditos de derecho público, los créditos con garantía real salvo que el acreedor dueño de los mismos decida acudir mediante una comunicación expresa o en caso de tratarse de entidades aseguradoras o reaseguradoras.

El art. 232 del Título X de la Ley 22/2003, Concursal, recoge el procedimiento de solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos. El proceso comienza con la solicitud, por parte del deudor, de la apertura del proceso. El deudor deberá presentar una solicitud en la que hará constar el efectivo, los activos líquidos, los bienes y derechos de los que sea titular, los ingresos recurrentes previstos, una lista de acreedores junto con las cuantías y vencimientos y una relación de gastos mensuales previstos.

El objetivo es presentar en la solicitud un contexto general del caso para que pueda ser analizado con detenimiento por el profesional competente y por la institución ante la cual se solicita la mediación. En el caso de empresarios y entidades inscribibles, la solicitud se presentará ante el Registro Mercantil correspondiente al domicilio del deudor; en el resto de casos, la solicitud se realizará al notario correspondiente al domicilio del deudor. El texto recoge que la solicitud se presentará mediante la entrega de un modelo en formato electrónico.

Si la solicitud cumple con los requisitos, será admitida de manera inmediata. En caso contrario, si el deudor no cumple con lo establecido en los apdos. 3 y 4 del art. 231 del Título anteriormente citado o cuando falte alguno de los documentos necesarios para acreditar la situación de insolvencia, la solicitud podrá ser inadmitida.

Si la solicitud es admitida, conforme al art. 233, se nombrara un mediador concursal según el orden establecido en el registro de mediadores concursales gestionado por el Ministerio de Justicia. El nombramiento será publicado en el Boletín Oficial del Estado. El mediador deberá cumplir los requisitos establecidos en el apdo. 1 del art. 27 de la Ley Concursal, esto será abordado más adelante.

Una vez nombrado el mediador, este deberá aceptar el nombramiento y facilitar al Registro Mercantil o al notario una dirección electrónica en la que los acreedores puedan realizar las comunicaciones o notificaciones correspondientes. El notario o el Registro Mercantil serán los encargados de remitir las comunicaciones pertinentes para informar del estado del deudor, dejando claro que se encuentra en un proceso de acuerdo extrajudicial de pagos.

Una vez comienza el proceso, el mediador concursal se pondrá en contacto con el deudor y los acreedores que figuran en la lista facilitada por este en la solicitud de la mediación. La reunión se celebrará en el plazo máximo de dos meses desde la solicitud de la mediación. Se excluirá de esta convocatoria a los acreedores de derecho público.

La convocatoria se realizará mediante conducto notarial y se utilizará cualquier medio de comunicación escrito, preferentemente en la dirección electrónica del acreedor si el deudor la hubiera comunicado. En la convocatoria deberá figurar el día, la hora y el lugar de la reunión, así como la identidad de cada uno de los acreedores, la cuantía de los créditos, las fechas de concesión y vencimiento, las garantías y el hecho de que se trata de una convocatoria para intentar alcanzar un acuerdo de pagos. En el caso de acreedores con créditos con garantía real, podrán participar de forma voluntaria en el proceso previa comunicación al mediador en el plazo de un mes.

Según el art. 235 de la Ley Concursal, una vez iniciado el proceso el deudor podrá continuar con su actividad económica normal a excepción de solicitar créditos o utilizar tarjetas de crédito o medios de pago electrónico análogos. Igualmente, una vez iniciado el proceso, no podrá iniciarse ni continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia dicho acuerdo y hasta un plazo máximo de tres meses.

Una vez publicada la apertura del expediente, los acreedores inmersos en el proceso no podrán realizar ninguna acción que mejore su situación frente al resto de acreedores.

El plan de pagos es un documento que el mediador concursal debe remitir lo antes posible o, como mínimo, 20 días antes de la celebración de la reunión, a todos los acreedores y al deudor. Dicho plan de pago debe tener el consentimiento del deudor y, en ningún caso, la espera o moratoria podrá superar los tres años o la quita o condonación podrá superar el 25 % de lo adeudado. Este documento deberá acompañarse de un detallado plan de viabilidad que identifique y articule los mecanismos que se van a seguir a partir de ese momento para cumplir con las obligaciones de pago.

Los acreedores dispondrán de 10 días naturales para realizar una propuesta alternativa o de modificación. Pasado ese plazo, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos definitivo aprobado por el deudor. En caso de que los acreedores que representen la mayoría del pasivo decidieran no continuar negociando, el mediador declarará de manera inmediata el concurso de acreedores.

El plan de pagos se discutirá en una reunión durante la cual podrá ser modificado según lo que allí se debata. No podrán modificarse los puntos correspondientes a las condiciones aceptadas por los acreedores que no acudan a la reunión y hayan sido aceptadas en el plazo anterior correspondiente.

Si el plan de pagos es aceptado por un mínimo de votos a favor, equivalente al 60 % del pasivo, se convertirá en un acuerdo extrajudicial de pagos. En caso de que el acuerdo consista en la cesión de bienes, el nivel de acuerdo deberá aumentar hasta el 75 % y, si hay acreedores con garantías reales sobre los activos, se deberá disponer de su voto favorable. En caso de acuerdo, se elevará a escritura pública o se presentará ante el registro mercantil correspondiente para que o bien el notario o bien el registrador mercantil puedan cerrar el expediente. Igualmente, se informará a los registros públicos competentes. En caso de que el plan de pagos no fuera aceptado y el deudor continúe en situación de insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente al Juez la declaración de concurso.

Según el art. 239, el acreedor que no hubiera sido convocado o no hubiera votado a favor del acuerdo podrá impugnarlo ante el Juez en el plazo de 10 días desde su publicación. La impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo y solo podrá fundarse en fallos de forma.

Los acreedores que hubieran participado en el acuerdo no podrán continuar o iniciar ejecuciones contra el deudor por las deudas recogidas en este y el deudor podrá solicitar la cancelación de los embargos correspondientes. En todo caso, el acuerdo extrajudicial de pagos no elimina la acción o las acciones de que dispongan los acreedores contra los garantes del deudor en caso de incumplimiento.

El acuerdo extrajudicial de pagos estará supervisado en todo momento por el mediador concursal. Cuando el acuerdo de pagos sea íntegramente cumplido, el mediador concursal deberá hacerlo constar mediante acta notarial y publicarlo en el Boletín Oficial del Estado. En caso de incumplimiento, el mediador concursal deberá instar el concurso.

Según el art. 27.1 de la Ley Concursal:

A las condiciones expuestas en este artículo hay que sumarles los requisitos generales exigidos a un mediador civil y mercantil según la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, y el reglamento que la desarrolla.

La remuneración de los mediadores concursales está regulada de manera similar a como se regula la de los administradores concursales, haciendo referencia a la Disposición Adicional Octava de la Ley Concursal.

El escenario normativo que genera estas novedades ofrece, como suele ocurrir, luces y sombras, ventajas y dudas, y algunos puntos de incertidumbre que deberán ir aclarando su propio desarrollo y aplicación. No obstante y en todo caso, debe contemplarse como una oportunidad y un impulso más al nuevo paradigma y concepción de situaciones conflictivas y gestión de controversias. Esto es, su debilidad o fortaleza solo puede ponderarse con cierto rigor si se asume y contextualiza su sentido vinculándolo a un enfoque jurídico y de resolución de conflictos donde se prima la agilidad y la practicidad, y donde se prioriza el canal, o la vía, extrajudicial y alternativo. Así, desde esa mentalización de concebir la mediación como una herramienta eficaz y no residual, y superar o madurar nuestra visión litigiosa de las discrepancias, podremos construir y testar verdaderamente el proceso que se propone y llegar a mejorarlo o ampliarlo.

Sin embargo, ni esa vertiente de oportunidad ni su condición de variante a aplicar nos apartan de la responsabilidad de destacar esas opacidades o ámbitos de inquietud que suscita la norma y sus derivadas. De modo que siempre desde el prisma de apostar por la eficacia y el valor del instrumento, se detectan inicialmente varias hendiduras en su solidez esgrimidas en gran parte por la crítica: las limitaciones al deudor en cuanto a su maniobrabilidad financiera y disponibilidad y disposición para gestionar sus necesidades crediticias (tarjetas de crédito) o de uso de medios de pago electrónicos; que esta vía no limita, suspende o condiciona las garantías personales otorgadas a acreedores; las propias limitaciones temporales del posible acuerdo; los porcentajes de apoyo necesario para aprobarlo; que la deuda pública deba negociarse aparte en cuanto a posibles aplazamientos y que no afecte a los créditos privilegiados, etc., son los principales y más comunes reproches expuestos en un primer análisis. A esto añadiría que no se garantiza con la contundencia deseable un menor coste cierto del proceso al relacionar y vincular de un modo muy estrecho la figura del mediador concursal con la del propio administrador concursal, hasta con la pertinente remisión a la propia Ley Concursal. Es precisamente esta íntima relación entre estas dos figuras el punto oscuro más significativo y que salpica el propio potencial del planteamiento; y ello porque deberían ser distintas pues sus fines y responsabilidades también lo son, porque sus momentos de intervención también se diferencian claramente y porque las competencias de uno (administrador concursal) pueden acabar contaminando las virtualidades del otro (generar y propiciar un acuerdo).

Tampoco resulta claro y habrá que remitirlo al desenvolvimiento práctico de la norma, la parte del engranaje que compete a registradores mercantiles y a notarios, es decir, que hay que exigir transparencia, objetividad, rotación y publicidad en las designaciones correspondientes para que el proceso no se vicie de origen y sostenga su credibilidad, cualidad esencial para su proyección.

Mención aparte merece lo relativo al "estatuto" de este mediador concursal, y ello por la mezcla de requisitos de los administradores concursales con los establecidos para los mediadores al amparo de la Ley de Mediación Civil y Mercantil y de su reglamento de desarrollo. Y traigo a colación, para insistir en ella, la mixtura o sucesión de las dos figuras cuando la mayor sanidad de cualquiera de los dos procesos se hubiera preservado con la independencia y autonomía de ambas, e incluso con la incompatibilidad. Y ello siempre desde una perspectiva apriorística en lo que a Mediación concursal se refiere, pero con una intensa experiencia de concursos de acreedores y del papel de los administradores en ellos. Se puede pervertir el valor pretendido de la figura del mediador concursal al presentarlo como potencial administrador e, incluso, impulsor del concurso si no hay acuerdo, y se resta al proceso de la oportunidad de un filtro más y de una garantía ajena a la tramitación estricta del concurso, de suerte que podemos asistir de facto a un nuevo modo de preconcurso si la motivación y el desempeño de la mediación no se hacen con la convicción y rigor necesarios.

Mas con todo ello, cabe reiterar que, ante todo, estamos ante una nueva oportunidad de gestionar situaciones graves de insolvencia con la introducción de una herramienta que ha de contemplarse en toda sus posibilidades y aplicaciones. Es también ocasión, al ser un planteamiento en ciernes, de ver el "vaso medio lleno" en cuanto a las facultades que se atribuyen al mediador, a lo que se apunta de su identidad, cualificación y especialización; lo vinculante de su capacidad de convocatoria y propuesta; los márgenes temporales y cuantitativos de negociación, aun limitados al ponerlos en relación con la agilidad del proceso (no más de dos meses), aportan ventajas definitivas respecto de la figura que podríamos entender análoga de la propuesta anticipada de convenio, que, si bien permite más demora y más quita, también viene acompañada de incertidumbres de tiempo y cumplimiento, así como de más gastos y costes del propio concurso. Asistimos a un nuevo canal de solución y por ello hemos de esgrimirlo como tal, pues poco se pierde y mucho se puede llegar a ganar con él.

Sus debilidades en cuanto a operativa y funcionalidad de gestión empresarial son asumibles en el reducido tiempo donde han de aplicarse, y es aceptable que se ponga coto a la posibilidad de endeudamiento mayor para el deudor; en proporción y relación con la suspensión de los procedimientos y reclamaciones dirigidas contra él. Por otra parte, y excediendo del ámbito estrictamente jurídico, al generar un contexto de negociación con un interlocutor y coordinador cualificado y con formación específica, se provoca una "invitación" notoria y estimulante a la par que favorable para negociar con acreedores privilegiados y aplazar y gestionar deuda pública, que no estando vinculada sí apreciará la opción como más interesante, si conlleva la supervivencia de la actividad empresarial, que adentrarse en un largo y complejo concurso. Y, a mayor abundamiento de lo ya argumentado, esa formación específica del mediador concursal se torna elemento esencial y donde deben primarse, no tanto la parcela técnico-jurídica o económica, sino las habilidades mediadoras, huyendo de la "tentación" de pensar que los administradores hacían hasta ahora alguna especie de pseudomediación dentro del concurso, porque la institución de la mediación como tal tiene identidad y naturaleza definida y singular que no puede entremezclarse o intoxicarse por conceptos linderos.

Definitivamente, la piedra angular y las claves esenciales para el funcionamiento de la mediación concursal pasan por una mentalización y nueva cultura en cuanto a la gestión de conflictos y la apuesta cierta a nivel socio-económico y por las instituciones garantes por este canal alternativo, con la consiguiente maduración que implica asumir participación y protagonismo en la solución por las partes en una vía no judicial. En modo más concreto y tangible, resulta imprescindible que los Registros Mercantiles y las notarías se apliquen con máximo rigor, con la necesaria transparencia y objetividad reconocible, en las tareas encomendadas, velando, más allá de su labor gestora y hasta prescriptora, por administrar listados y registros de mediadores concursales donde sea acreditable y pública su formación idónea o adecuada que deberá actualizarse, los criterios de designación y un mínimo seguimiento del desempeño en su misión. Que la concesión a estas relevantes instituciones no sea un embudo, sino un elemento cualitativo que aporte valor en el camino de la excelencia que debe imperar en la operativa de la mediación. De la credibilidad de esta funcionalidad dependerá al final la mayor o menor implantación de lo pretendido. Y todo ello sin perder de vista que se trata de una figura muy flexible y adaptable cuyo mayor recorrido no necesariamente se producirá en épocas de convulsión o crisis económicas, sino que puede tener mucho sentido en etapas más sostenidas y estables de nuestra economía, siempre puesto en relación con una ineludible evolución de la cultura del conflicto que sitúe la mediación y el acuerdo entre las partes como vehículo constructivo y efectivo de la actividad empresarial.